慈溪刑事律师事务所
偷拍举证在夹缝中前行
本报记者 朱乔夫
1惊人的事件——丈夫嫖娼损害家庭 妻子偷拍用来举报
2006年12月21日，慈溪市一名妇女给某媒体记者发了一封电子邮件，内容让人大吃一惊。
该妇女说，她丈夫原是个老实巴交的人，婚后的家庭生活也安宁幸福。然而自从去年年初以来，他迷上了慈溪某休闲会所。后来有知情人告诉她，那是个提供性服务的场所。
她找丈夫谈了几次，但丈夫始终不肯承认。无奈之下，她曾数次向有关部门举报该会所提供色情服务，但由于没有证据，举报一直没有结果。去年12月中旬，她不惜重金，聘请了两名“私家侦探”，到该会所偷拍了两盘录像带，以作为向警方举报的证据。两盘录像带长达两个小时，记录了两名男子到会所嫖娼的整个过程。
12月24日，慈溪市公安局领导在看完了录像资料和该记者的相关调查材料后，当即集合100多名民警直扑该会所，连夜端掉了这个淫窝。
2案外的争论——偷拍录像能否作为“呈堂证供”
慈溪这名妇女的举报方式在当地掀起了轩然大波。
持反对态度的人认为，妻子雇人偷拍丈夫嫖娼的全过程，并且用录像带作为证据来举报卖淫嫖娼，表面上看上去是大快人心的正义之举，应该受到表扬。但是，这样的做法却暗含着违法的嫌疑。
他们认为，针对偷窥、偷拍他人卧室、浴室等隐私场所，或者窃听他人隐私的行为，按《治安管理处罚法》规定，将处5日以下拘留或者500元以下罚款；情节严重的，处5日以上10日以下拘留，可以并处500元以下罚款。
对于该妇女请“私家侦探”偷拍的行为，即使她的动机是用来举报的，但这种行为没有合法的依据，只能说她的行为是“非法的正义”。
支持该妇女行为的人认为，对违法犯罪的现象向公安部门进行举报，可以采用任何不违反法律规定、不侵犯他人合法权益的手段。至于将其作为民事诉讼的证据同样合法，依据是最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的第70条。
3危险的游戏——偷拍成了离婚官司取证的惟一方法？
2002年4月1日起，随着最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的实施，偷拍、偷录取得的证据开始走上了民事诉讼的舞台。
四川泸州曾发生这样一个案例，陈某为了搜集丈夫李某对自己不忠的证据，以便有利于离婚财产分割，在婚姻存续期间雇请摄影师偷拍丈夫的不忠行为，却意外拍到丈夫一家人的洗澡镜头，而被丈夫家人以侵犯公民隐私权告上法庭。
最终法院认为：除司法机关的侦查部门依法享有监视、拍摄他人住宅内活动的职权外，任何人均负有不作为的义务，只要作为即违法。陈为了搜集证据维护其在离婚诉讼中的合法权益，以及对自己住房内的活动进行偷拍的辩解理由，违背了法律赋予的从事民事活动应遵守法律、尊重社会公德的原则，不能成立。
而上海的一起妻子偷拍丈夫与一名女子的一组裸照，并将其作为离婚诉讼证据的案件，也引发了有效取证和侵犯隐私的争议。
妻子朱某和丈夫2000年结婚，然而婚后两人却逐渐没了***同语言。按朱某的说法，丈夫生性风流，加之脾气暴躁，夫妻俩经常为家庭琐事争吵，而朱某也经常被丈夫拳脚相加。
去年8月，朱某一纸诉状将丈夫告上法院，由于没有任何证据证明丈夫出轨，朱某动起了偷拍的脑筋。为了抓到两人在床上的关键证据，朱某随身携带照相机，偷拍下了丈夫和其情人的裸照。次日，朱某即将这几张裸照作为直接证据向法院提交，要求和丈夫离婚。
4现实的困惑——偷拍究竟是合法的还是非法的？
夫妻一方有“婚外情”，另一方在考虑离婚时，出于心理平衡，通常想要取得对方“不忠”、“有奸情”的证据，以求在离婚时，得到心理慰藉及财产分割权益的最大化。因此，就出现了当事人通过偷拍偷录手段获取证据的现实情形。所谓偷拍偷录，就是不征得当事人的许可而自由地拍摄、录音，在估计当事人不会许可的情况下则采取秘密方式自行摄录。那么，这些费尽心机获得的证据，其作用到底有多大？其行为究竟是否合法呢？
据此，记者走访了几名法律界人士，专门就偷拍行为在法律上的界定进行请教，记者发现，他们的观点也莫衷一是。
浙江浙元律师事务所副主任胡光春认为，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》实施以来，确实有不少当事人依据该规定第70条，凭着偷拍、偷录取得的证据打赢了官司。但是去年《治安管理处罚法》的实施，似乎又给偷拍、偷录泼了一盆冷水。
《治安管理处罚法》第42条规定：偷窥、偷拍、窃听、散布他人隐私的，处5日以下拘留或者500元以下罚款；情节较重的，处5日以上10日以下拘留，可以并处500元以下罚款。那么，现在会不会出现这样的情况，即当事人为打民事官司利用偷拍、偷录等手段取得了证据，但同时又因为取证而违反了《治安管理处罚法》的规定而受到治安处罚呢？
他认为，《关于民事诉讼证据的若干规定》与《治安管理处罚法》的相关法条，从理论上讲存在冲突。
他说，《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条规定，以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。结合第70条的规定，可以认为在不侵害他人合法权益、没有违反法律禁止性规定的前提下，通过偷拍、偷录方式取得的证据，就可以得到法院的认可。但是《治安管理处罚法》的规定，却是一概把偷拍、偷录都归入违法行列。如此说来，就意味着偷拍、偷录是违法的，其获得的证据也是无效的。
而浙江万马律师事务所主任徐敏则认为《关于民事诉讼证据的若干规定》与《治安管理处罚法》在理论和司法实践中并不产生冲突。
他认为，是否产生冲突，首先应搞清一个问题，即《治安管理处罚法》所规定的对于偷窥、偷拍、窃听等行为处罚的具体范围。在此，首先应该明确的是，并不是所有的偷拍、偷录都要受到《治安管理处罚法》的处罚。法条的规定很明确，偷窥、偷拍、窃听、散布他人隐私的行为是要受到处罚的，也就是偷窥、偷拍等行为，是要和“他人隐私”结合在一起的。
因此，如果当事人“捉奸在床”的目的是为了取证，且将取得的证据仅在法庭上出示，这样就没有造成该隐私在社会上传播、散布，从而不会因这些“捉奸在床”的证据，使第三者的社会评价降低，因而，也就谈不上侵犯第三者的隐私权。
5专家的告诫——偷拍、偷录是否合法的界线在哪里？
其实，有关偷拍、偷录是否合法的争论几乎从来就没有停止过，甚至在新闻报道中采用偷拍、偷录的方法也常常引起争议。我们经常看到、听到媒体用偷拍、偷录的手段完成报道。
由此而引发的一个问题是，这种方法是否会涉及社会、他人的合法权益问题，当然，主要是隐私权问题。
至于偷拍、偷录合法与非法的界限，浙江五联律师事务所律师童松青发表了三点意见。
首先，要分清摄录场所是公***场所还是非公***场所、以及不属于自己的私人场所。
非公***场所、不属于自己的私人场所都不允许自由摄录。因为非公***场所包括涉及国家秘密、法人秘密的场所以及一切不对公众开放的场所。而不属于自己的私人场所包括住宅、病房等受到法律明文保护不许擅自侵入的领域。
当然，公***场所也不都是可以自由摄录的。公***场所的私人场合，如在餐厅家人宴饮、在公园情侣约会、在公用电话亭打电话、在银行柜台存取钱款等等，都不应当成为擅自摄录的对象。有些单位，有些场所，虽然具有公开性质，但是那里的公***秩序和正常的工作、生产等秩序还是要受到法律的保护，不应受到损害。
所以，可以自由摄影录音的公***场所，主要是指社会公众可以自由出入和交往的公开场合，例如街道、田野、娱乐场所、体育比赛、公众集会游行等等，都享有自由摄录的权利。
其次，摄录目的是出于维护社会公***利益、保护自己的合法权利还是因为其他私利，也是个重要的问题。
人们公认，对于正在进行的严重违背公序良俗、严重违反公***利益、违法犯罪的行为，可以不经行为人许可进行拍摄录音，包括偷拍、偷录。对于这类严重损害社会公***利益的行为，任何人都可以予以揭露，因为这对社会有益，应当受到法律的支持和保护。这类行为人由于实施了损害社会公益的非道德和非法行为，他的一部分人身自由权利就相应退缩了，也就丧失了对他人未经许可摄录自己不良行为提出异议的权利。不过，这个原则不适用于未成年人。
再次，偷拍、偷录时所采用的工具是否合法，也是界限之一。普通的照相机、录音机是合法的拍摄、录音工具，至于那些隐蔽的摄影、录音设备应当慎用。《国家安全法》明文规定“任何个人和组织都不得非法持有、使用窃听、窃照等专用间谍器材”，《刑法》还规定了“非法使用窃听、窃照专用器材罪”。