建设工程专项法律实务之九：施工单位如何适用

一、《物权法》给施工单位权益保护提供了法律武器或法宝——在建工程抵押

1、《物权法》实施之前在建工程抵押缺乏法律规定，仅有规章及司法解释的间接规定，而且仅可抵押给银行，不可以抵押给其他单位。

◆《城市房地产抵押管理办法》第3条第5款规定了在建工程抵押权。

“抵押人为取得在建工程继续建造资金的借款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为”。该规定仅规定了在建工程可以抵押给银行。

◆《最高人民法院关于适用<中华人民***和国担保法>若干问题的解释》第47条“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押登记，人民法院可以认定抵押有效。”

司法实践中，在建工程如果抵押给其他债权人包括施工单位，交易中心是不予登记的。

2、《物权法》第180条规定“在建工程可以作为抵押物”，抵押的对象不限，当然也包括抵押给施工单位。

在建设单位拖欠工程款的情况下，建设单位作为债务人即可将抵押物——在建工程，抵押给债权人施工单位。施工单位就取得了在建工程的担保物权——抵押权。在建设单位不履行支付工程款义务的时候，施工单位可以要求建设单位折价抵债，也可以要求法院拍卖、变卖在建工程并就获得价款优先受偿。

3、在建工程可以抵押给施工单位的好处

好处主要表现在以下方面：

可以担保工程款债权的实现；

维护承发包双方良好合作关系。

4、操作方法

◆在拖欠工程款的情况下，承发包双方签订延期支付工程款的协议（主债权合同），同时签订在建工程抵押合同（从合同）。

◆把在建工程抵押合同拿去房地产交易中心办理在建工程抵押登记。

◆签订在建工程抵押合同后拒绝登记，可通过诉讼方法要求法院判决发包人去办理在建工程抵押合同的登记。

5、问题：

①已经开始预售的在建工程是不是可以抵押？

根据《物权法》第20条规定：未经预告登记的权利人同意处分该不动产的，不发生特权效力。在建工程是一个整体，有的部分已经预售了，预约人对于预售房屋享有预告登记的权利，在这样的情况下，建设单位是不能将作为一个整体的在建工程抵押给施工单位的。

②取得预售许可证的商品房是否可以抵押呢？《物权法》是否有此规定？

可以，但《物权法》无此规定。