国外律师的调查取证权
浅析律师调查取证权
日期：2008-1-12 22:28:00 字号：大 中 小
虽然我国法律明确地赋予了律师的调查取证权，但由于律师的调查取证权不具有司法强制性质，而且具有访问的性质，所以律师的调查取证普遍地存在难度，取证过程往往困难重重。因而它应成为法律界人士十分关注的一个问题。
随着社会公众法律意识的提高，随着司法环境的完善，随着中国刑事司法制度与国际社会通行的刑事司法规范和标准的逐渐接轨，律师在刑事辩护方面以其谙熟的业务知识、技能以及其他综合素质方面的出色表现逐渐获得社会的普遍认同。律师作为一支重要的力量，权利逐渐得到保障。我国《刑事诉讼法》第37条及“最高法院与最高人民检察院”司法解释相关规定中都赋予了辩护律师调查取证权。然而，在刑事司法实践中，辩护律师的调查取证权难以保证，刑诉法所规定的律师取证的救济程序往往是有名无实，使得律师无法正常收集所必需的证据材料，更为可气的是司法机关还常常限制律师的调查取证权，有时错误地适用法律，以伪证罪将律师逮捕、判刑、使辩护律师行使辩护权时承担一定的职业风险，如何看待和解决这一问题呢?
一、赋予律师调查取证权的根据和理由
证据是诉讼的灵魂与核心。辩护主张的提出和裁判的最终形成都必须建立在依法收集核实的证据的基础上。警察、公诉人、法官、辩护律师都是以围绕诉讼证据而展开的。
赋予律师调查取证权，首先是律师依法履行法定职责的需要，检察机关的公诉人是社会公益的代表，在刑事诉讼过程中可以依靠司法强制力收集各种证据。相比之下被告人往往显得弱势与被动。而律师则是犯罪嫌疑人、被告人正当权益的维护者。实现有效的辩护其基础既依赖律师谙熟法律与案情，又需要拥有对案件的调查取证权。因此，赋予律师调查取证权是律师依法履行辩护职责的前提。
赋予律师调查取证权，是保证法官发现案件真实的需要。在刑事诉讼过程中，存在着公诉人指控、辩护律师辩护和法官居中裁判的三角型结构。法官只有在公诉人攻击和辩护人防御的双方较量中发现案件的真实情况，并最终断案。律师调查取征权弥补了公安、检察机关收集证据的不足，是发现案情真实情况、实现司法公正的需要。
赋予律师调查取证权，也是律师独立行使辩护权所必需的。律师拥有的调查取证权既源于被告人的权利、又是律师独立行使辩护权的需要。一般说来根据法律规定，被告人对公诉机关的指控没有承担证明无罪的义务，但被告人都拥有辩解和收集对已有利的证据的权利。由此可推定辩护律师当然享有调取证据的权利。不仅仅如此，辩护律师并不是被告人的代言人，其在刑事辩护活动中，拥有独立的诉讼地位，律师所维护的只是犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，律师有权拒绝被告人不合法、不合理的要求。
二、律师的直接调查权与调查证据请求权
在刑事司法程序中，被告及其辩护律师行使辩护权的方式有两大方面：一是公诉机关提出的证据，主张进行证明其虚假，使法官对指控所赖以成立的案件事实和适用法律根据产生怀疑，从而破坏公诉机关指控的可信性。二是向法庭提出有利于被告人的证据，积极主动地向法庭证明有利于被告人的事实，从而促使法庭作出对被告人有利的判决。例如：针对公诉人提出的有关被告人犯有抢劫罪的指控，被告方只要向法庭提出能够证明自己在案发时“不在犯罪现场”的证据，而且这种证据能够具有相当的可信性和可采性，即可推翻公诉人的指控，但是这种能否得到有效的实施，在很大程度上取决于被告人及其律师的直接调查取证权与调查证据请求权能否得到充分有效的保障。
所谓调查证据请求权，是指被告人及其律师请求公诉机关和法院将自己一方证据纳入法庭调查范围的权利。这一权利同时包含两方面的内容：一是被告人有权获得法庭以国家强制力实施的法律帮助，使有利于自己的证据得以被提交法庭。二是法庭对被告人、提交的各项证据，—一般纳入法庭调查范围，而不得拒绝接受，除非法律明确规定该证据不具有法律效力或明显属于无证力的证据。
三、学习借鉴国外对律师调查取证权的规定
在英美法系中，以强制程序取得有利于自己的证据被视为刑事被告人的一项基本权利。在法庭审判前，被告人可要求法院以强制手段传唤本方证人出庭作证或要求有关人员交出对被告人有利的书证和物证。在大陆法系国家，被告人及其律师的调查取证请求权也得到法律的保障。对于法院的传唤，证人、鉴定人若元正当理由拒不出庭作证，法院可对其实施罚款、拘留或强制拘传，并命其承担有关费用。
在两大法系国家，被告人及其辩护律师与公诉人(检察官)在调查取证及参与法庭审判方面拥有平等机会和保障。
四、我国律师调查取证权的现状及日后发展的解决途径
(一)我国《刑诉法》第三十七条是这样规定的：“辩护律师经证人或其它有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料；辩护人经检察院或法院许可并且经被害人及其近亲属，被害人提供的证人同意可以向他们调查取证。”随后颁布的律师法相应规定：”律师经证人或其它单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。”律师调查取证以被调查人同意为前提，还须经检察院或法院许可，这样严重制约了律师的调查取证权，导致律师调查取证权难上加难。在美国，辩护律师实际上拥有调查取证权。相比较而言我国法律对律师调查取证权作出明确的限制性规定，不利于辩护律师真正发挥其作用。尤其规定律师向被害人收集证据明显存在限制过严的问题。例如在一起强奸案件中，被害人与被告人之间的关系是认定案件性质的重要因素，被害人有可能把通奸说成强奸，律师有必要向被害人了解、证实有关情况。如果被害人愿意向律师吐露真情，在此种情况下仍要求律师取得检察机关、法院的同意，很有可能导致律师因此得不到有关真实情况。可以认同的是随着法律规定被更多人的了解，律师调查取证将会变得愈加困难。
(二)我国法律强调律师正当执业义务要求辩护律师必须以事实为根据，以法律为准绳。否则律师常会使自己陷入非常不利的境地，甚至会被追究刑事责任。
《刑诉法》第38条规定“辩护律师和其他辩护人不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或串供，不得威胁、引诱他人作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。违反前款规定应追究刑事责任。《刑法》第306条相应规定：“在诉讼中辩护人、诉讼代理人伪造、毁灭证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言作伪证的处三年以下有期徒刑。”但上述规定中在司法实践中给律师带来了很大的执业风险。
刑事诉讼法实施以来，律师因涉嫌伪证罪被公安司法机关拘留、逮捕、判刑的案件时有发生，其中不免有少数律师为私利的驱动，故意帮助犯罪嫌疑人毁灭或者伪造证据的情况发生。但也有不少属于滥用《刑诉法》第三十八条、《刑法》第三百零六条规定枉追律师责任的。如广西灵山周建彬律师案(?因涉嫌妨害作证被逮捕，后因经两级法院审理，宣告无罪)。自刑诉法实施以来我省律师因涉嫌妨害作证罪受到刑事追究的也有其人。
所以我们认为，公安司法机关不能把辩护律师的过失行为视为对犯罪嫌疑人的帮助，把律师对证人的合理调查，视为对证人的引诱、威胁，不能单纯因证人改变证言而追究律师妨害作证罪的责任。实践中公安司法机关人员对《刑诉法》第三十八条和《刑法》第三百零六条规定作扩大解释，对律师进行报复的丑恶现象应予以根除。
目前在刑诉法实施过程中应注意到以下几方面问题。1．鼓励单位向律师提供有关证据。目前，律师向公安、税务、工商等部门查询某些资料收集有关证据时，往往遭到上述属国家管理和职能部门的拒绝。其应站在维护国家法律正确实施的角度，对律师调查工作应予以积极配合。2．检察院、法院对律师向被害人收集证据方面应持较宽松的态度，如果被害人愿意提供，那么检察机关应当同意许可。3．要切实保障律师申请法院、检察院调查取证权利。由于律师收集证据的能力及手段有很大的局限性，有时检察院、法院即使根据律师申请收集了证据却不告知律师。因此最高检察院及最高法院应在总结实践经验的基础上对有必要收集的证据情形作出具体、明确的规定，以便具体执行。
综上，有时借鉴外国法系的一些优秀经验结合我国实际情况，自己独立的优化于其它法系的律师调查取证权利的具体规定。