案例分析：合同的订立 陈海燕诉上海京城房地产开发公司商品房预售合同案 案情介绍
原、被告签订的预定协议书中明确约定了房屋售价、方位等，双方就诉争房屋本已存在预约关系的前提下，被告于2001年8月16日将合同条款已齐备的预售合同文本给原告签字盖章的行为，具有明确的订立合同的意思，内容具体确定，已不同于被告所称的系协商合同条款的要约邀请，而是符合要约的条件，构成要约，原告在该合同文本上签字盖章，是对被告发出的要约的承诺，原告签好后交给被告，承诺已到达要约人，承诺生效，故双方预售合同已成立。被告不盖章并不影响合同的成立。依照《合同法》第13、14、15、21、25、26、37条的规定，判决原告与被告签订的预售房屋合同依法成立。
被告对一审审理结果不服，依法提出上诉。二审法院审理后认为，虽然上诉人未在预售合同上盖章，但上诉人交给被上诉人其填写完备的预售合同文本，被上诉人签订了预售合同，并依照预售合同的约定交付了第一笔房款，上诉人接受了合同及房款，并向被上诉人出具了房款发票，预售合同双方已实际履行，故原审法院据此确认预售合同已成立并无不当。上诉人利用其在售房过程中的优势地位，以书面合同未盖章为由，随意推翻双方达成合意且已实际履行的预售合同，缺乏事实和法律依据，亦有违诚实信用原则。根据《民事诉讼法》第153条第1款第（1）项的规定，判决驳回上诉，维持原判。
［基础知识］
本案涉及要约与要约邀请的区别问题，即被告8月16日向原告提供预售合同文本是要约还是要约邀请。要约又称发盘、出盘、发价、出价或报价等，是指一方当事人以缔结合同为目的，向对方当事人提出合同条件，希望对方当事人接受的意思表示。要约是合同订立的启动点，是当事人实质进行合同订立过程的开始。要约邀请又称要约引诱，是指希望他人向自己发出要约的意思表示。其目的不是订立合同，而是邀请对方当事人向其为要约的意思表示。
本案还涉及合同成立的问题，即被告未在预售合同文本上签字盖章是否影响合同的成立。合同成立是合同订立的一个结果，标志着合同的产生和存在，是指当事人就合同内容协商达成一致，缔结了合同。根据《合同法》第25条的规定，承诺生效时合同成立。
［法律争点］
本案双方争议的焦点是房屋预售合同是否成立，而解决这一问题的关键是对被告向原告提供预售合同文本行为性质的认定，即其属于要约抑或要约邀请的问题。
（一）要约的法律构成
要约是希望和他人订立合同的意思表示。根据我国《合同法》第14条的规定以及其他国家的合同理论和立法，要约应当具备下列条件：
第一，要约必须具有订立合同的意图。要约的目的是要与对方签订合同，所以要约中必须含有进行交易订立合同的意图。要约的这一要件强调，要约并不是“开始与对方协商”的意思表示，其所表示的意图是，要约一经被接受，合同即告成立。
第二，要约中含有合同成立的基本要素。从要约的欲设效果看，只要受要约人同意要约，合同即告成立。为了使成立后的合同能够履行，要约人必须对当事人的权利义务进行完整的设计。也就是说，为达此目的，要约的内容必须包括合同的最基本要素。我国《合同法》第12条规定，合同内容由当事人约定，一般应包括以下条款：当事人的名称或者姓名和住所，标的，数量，质量，价款或者报酬，履行期限、地点和方式，违约责任，解决争议的方法。我国《合同法》贯彻合同自由的理念，没有规定合同的基本条款。当要约中规定了基本条款时，受要约人接受，合同即告成立。但当要约中没有规定法律要求的基本条款时，受要约人对这种要约进行答复时，合同能否成立。从其他国家的司法实践看，遗漏某一条款或某一条款订立得不清楚，不一定妨碍合同的成立，只有在被遗漏的条款是合同的核心条款时而法院又不能以法律规定的方法确定这一条款时，要约才能归于无效。我国《合同法》第61条、第62条、第63条等规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。当事人就有关合同内容约定不明确，依照合同有关条款或交易习惯仍不能确定的，适用《合同法》的有关规定履行。
第三，要约中必须表明要约人放弃最后决定权的旨意。要约人一经向受要约人表示了订立合同的意图，他就应当将是否成立合同的最后决定权留给对方而不是自己，即应表明要约一经受要约人承诺即受约束的旨意。我国《合同法》规定，要约一经到达受要约人，在要约规定的期限内，不得擅自撤回或者变更其要约。一经受要约人承诺，合同即告成立。但现实生活中，如果要约人在要约中规定了保留条件时，是否还能称其为要约？所谓要约中的保留条件是指提出订立合同建议的人，对其建议所采取的一种限制。有时这种限制可表现为对订立合同的最后决定权的保留，有时也可以表现为对合同在特定条件下成立的决定权的保留。从要约的本意和使命看，当要约中规定了保留条件时，就不能成为要约，因为它使受要约人处于不确定状态，即使受要约人承诺，合同也不能成立，这与严格意义上的要约概念违背。
第四，要约必须由要约人向其希望与之订立合同的人发出。希望与其订立合同的人可以是特定的相对人，也可以是不特定的相对人。特定的相对人可以是一个人，也可以是多个人。对不特定的人发出要约，一般是指向社会公众发出。我国《合同法》对此没有明确规定，但从第14条及第15条的规定看，并未排除非特定人。从法理上看，要约在于给与受要约人承诺的权利，也就是说，提出建议的人一经选择好了缔结合同的伙伴，需要解决的问题仅仅是合同的内容问题。从这个意义上说，应将相对人特定视为要约成立的要件。如果相对人不能特定，则意味着发出提议的人，并未选择真正的相对人，该提议不过是为了唤起他人发出要约。但是，由于现代社会商品生产和商品经营的规模化，也为向公众发出的订立合同的意思表示成为要约提供了客观基础。在一定条件下将向公众发出的订立合同的意思表示视为要约，对受要约人是有利的，从这个角度讲，可以允许要约人在自愿承担行为后果的条件下，向不特定的人发出要约。
需要指出的是，并非任何一个与缔结合同有关的意思表示均为要约，有时意思表示人只是唤起相对人订立合同的意识，即由相对人向自己发出要约，这就是所谓的要约邀请。故要约邀请是指希望他人向自己发出要约的意思表示。尽管要约邀请貌似要约，但因行为人不具有以自己主动提出订立合同的目的，故应与要约相区别。在司法实践中如何区别要约与要约邀请，并不是一件容易的事情，正如阿蒂亚所言：“我们经常试图对划归‘要约’一类的情况和划归‘要约邀请’一类的情况之间的区别加以说明，但很难提出一般的规则。”(［英］阿蒂亚：《合同法概论》，42页，北京，法律出版社，1982)。根据我国司法实践和理论，区分要约与要约邀请主要是根据当事人所表达的意愿、订约提议的内容、是否包括了合同的主要条款以及交易习惯等来确定。根据这几项标准，可以认定，被告给原告预售合同文本，在性质上属于要约，而非要约邀请。具体理由如下：
一是京城公司具有主动订立合同的意思表示，而非希望原告向其发出要约。本案中，预售合同文本由京城公司提供，京城公司将预售合同文本交由原告陈海燕让其签字盖章，充分表明了其主动订立合同的意思表示。
二是京城公司提供的预售合同文本条款齐备，包含了未来合同的主要条款，因而不同于要约邀请。本案中，商品房预售合同属于买卖合同，被告提供的该预售合同条款齐备，包括补充条款和附件等，其中不仅约定了标的物和数量（京城公司开发的位于上海市浦东新区张家浜路京城大厦B单元××室房屋），还约定了总价款及付款方式和期限（2001年8月18日支付房款117650元，余款320000?元按揭、公积金组合贷款），因此其内容具体确定，符合要约成立的条件。
三是根据交易习惯，通常房地产商只允许买受人就其拟定的合同文本接受或是拒绝，其所拟定的合同文本是格式合同，不允许购买者修改或增加条款，因而其并非邀请买受人向其提供要约，而是由其向买受人提供要约。
综上所述，被告向原告提供预售合同文本行为符合要约构成要件，属于被告向原告发出的要约。
值得注意的是，原、被告5月13日签订的购房预定协议书是约定将来订立一定契约的契约，学理称为预约，其效力仅在于预约债权人得请求对方履行订立本约（房屋预售合同）的义务。在本案中其成立生效与否并不影响当事人双方重新就本约（房屋预售合同）达成协议。
（二）合同的成立
本案中，被告将预售合同文本交给原告，根据《合同法》第16条第1款的规定，该要约为生效的要约，原告在该合同文本上签字盖章，是对被告发出的要约的承诺，原告签好后交给被告，承诺已到达要约人，承诺生效。根据《合同法》第25条的规定，承诺生效时合同成立。但值得注意的是，本案预售合同并非于原告签字盖章交给被告时成立，这是因为：根据我国《城市房地产管理法》第40条的规定，房地产转让，应当签订书面转让合同。因而本案商品房预售合同应为要式合同。我国《合同法》第32条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”可见，要式合同的成立时间不同于非要式合同，后者于承诺到达要约人时成立。故一审法院认为承诺生效时双方预售合同已成立，被告不盖章并不影响合同成立的观点是值得商榷的。本案原告8月20日将首期房款交付被告，被告接受并出具了房款发票时，合同成立。因为，根据《合同法》第37条的规定：“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”因此，8月20日后，京城公司就应履行合同义务，其主张合同未成立于法无据。
［案例评析］
本案涉及要约与要约邀请的区分以及要式合同的成立问题。上海京城房地产开发公司8月16日向原告陈海燕提供预售商品房合同这一行为符合要约的构成要件，而非要约邀请。原告在预售合同文本上签字盖章并交给被告，是对被告要约的承诺并且该承诺生效，但双方的预售合同并未因此而成立，因为被告没有签章，不符合法律规定的要式合同的成立条件。该预售合同的真正成立时间为8月20日原告履行交付首期房款的主要义务，被告接受并出具房款发票之时。因此，一审法院认定预售合同成立是正确的，但依据是错误的，二审法院的审判理由较为合理。