销售数额，经营数额，非法利益，违法所得的区别

正确认定“违法所得”和“销售金额”

时间:2007年04月20日 01时38分 作者:罗庆东 新闻来源:检察日报

□“违法所得”和“销售金额”是刑法中两个重要的概念，在一些经济犯罪中，它们是构成犯罪的标准，也是对一些犯罪判处罚金的参照标准。由于过去法律规定不明确，司法实践中经常产生分歧，影响了对有关案件的查处。

□从有利于打击犯罪和便于实际操作出发，现行刑法没有在总则中对“违法所得”的概念作出规定，而是针对实践中出现的问题，采取了不同情况区别对待的办法。

□目前，有关侵犯知识产权犯罪的数额认定问题，主要在于厘清销售金额、非法经营数额、违法所得数额三个概念。

“违法所得”和“销售金额”是刑法中两个重要的概念，在一些经济犯罪中，它们是构成犯罪的标准，也是对一些犯罪判处罚金的参照标准。由于过去法律规定不明确，司法实践中经常产生分歧，影响了对有关案件的查处。修改后刑法对此作了一些修改、补充，“两高”司法解释也就有关“违法所得”和“销售金额”的法律适用问题作了一些规定，但在实践中仍不断遇到新情况新问题，需要加以研究解决。

■现行刑法有关“违法所得”和“销售金额”问题的规定及理解

从有利于打击犯罪和便于实际操作出发，现行刑法没有在总则中对“违法所得”的概念作出规定，而是针对实践中出现的问题，采取了不同情况区别对待的办法。

首先，现行刑法在生产、销售伪劣商品罪一节中没有使用“违法所得”的概念，而是以“销售金额”的概念来代替。考虑到立法的科学性，为避免不必要的认识分歧和概念上的混乱，直接将“销售金额”规定在各有关条文中，而不再出现“违法所得”的字眼。在立法中明确规定以“销售收入”计算生产、销售伪劣商品的犯罪数额，对于严厉打击伪劣商品犯罪，保障人民生命健康安全，保证社会主义市场经济秩序的健康有序发展，具有重要的意义。同时，这一规定也解决了“两高”司法解释的分歧问题，有利于统一执法。笔者认为，该节中的“销售收入”有以下两层含义：（1）“销售金额”是犯罪构成的要件。如根据刑法第一百四十条的规定，生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额在5万元以上的，即构成生产、销售伪劣产品罪。在这里，“销售金额”是生产、销售伪劣产品行为的罪与非罪及处罚轻重的唯一标准。（2）确定罚金数额的标准。即罚金的数额是以销售金额来确定的，根据刑法的规定，该节之罪的罚金数额为销售金额的50％以上2倍以下。

其次，破坏金融管理秩序罪一节中的“违法所得”是从以下几个角度来规定的：（1）作为犯罪构成要件。刑法第一百七十五条规定，以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大的，构成高利转贷罪。（2）作为确定罚金数额的标准。刑法第一百八十条和第一百八十二条均规定，对犯内幕交易、泄露内幕信息罪和操纵证券、期货交易价格罪的，应分别并处或者单处违法所得1倍以上5倍以下罚金。这里的“违法所得”具体指什么，法律没有明文规定，笔者认为是指非法获利。

再次，侵犯知识产权罪一节中的“违法所得”是犯罪构成的要件。根据刑法第二百一十七条的规定，以营利为目的，非法复制他人作品，出版他人图书，复制他人制作的录音录像，制作、出售假冒他人署名的美术作品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，构成侵犯著作权罪。根据刑法第二百一十八条的规定，以营利为目的，销售明知是侵权的复制品，违法所得数额巨大的，构成销售侵权复制品罪。需要说明的是，该节中的假冒商标犯罪，以往是以“违法所得”或者其他严重情节作为犯罪数额标准的，1997年刑法修订，以“情节严重”或者“销售金额”代替了“违法所得”，体现了从严打击侵犯知识产权犯罪和有利于实际执法的立法精神。

最后，扰乱市场秩序罪一节中的“违法所得”，是被作为罚金处罚标准规定的。刑法第二百二十五条规定，犯非法经营罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得1倍以上5倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得1倍以上5倍以下罚金。这里的“违法所得”，笔者认为，是指非法经营所获得的利润。

此外，刑法在其他地方还出现了“违法所得”的表述。刑法第六十四条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。这里的“违法所得”，包括非法占有的公私财物和非法侵占的属于国家的税收、利润或者属于社会的财富。刑法第三百九十三条规定，单位为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。因行贿取得的违法所得归个人所有的，依照本法第三百八十九条、第三百九十条的规定定罪处罚。笔者认为，在这里，“违法所得”系指因行贿而获得的非法经济利益。

■司法实践中关于生产、销售伪劣商品行为“销售金额”的认定

刑法第一百四十条将销售金额5万元作为构成生产、销售伪劣产品罪的结果性要件，过去司法实践中常以此作为罪与非罪的界限，而生产、销售伪劣商品活动往往无账可查，难以认定其销售金额，以致难以对查获的制售伪劣商品犯罪活动予以刑事打击。为了切实有效地惩治制售伪劣商品犯罪活动，2001年4月9日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，制假售假的“销售金额”，是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入，这样就包括了虽已售出但未回款的情况。该《解释》同时还规定，伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额的3倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。《解释》中之所以规定犯罪未遂的货值金额达到犯罪既遂的销售金额3倍以上，一是考虑到以往司法解释中犯罪未遂的定罪起点高于既遂，如盗窃罪以窃取公私财物数额较大为起刑点，而盗窃未遂的则以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的，才构成犯罪；二是考虑到有关金额计算的平衡。由于伪劣产品的成本低，其售价也一般较低，按货值计算的金额一般都高于按销售价计算的金额。关于货值金额的计算，《解释》规定，货值金额以违法生产、销售的伪劣产品的标价计算；没有标价的，按照同类合格产品的市场中间价格计算。货值金额难以确定的，按照国家计划委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部1997年4月22日联合发布的《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》的规定，委托指定的估价机构确定。同时，《解释》还规定，对多次实施生产、销售伪劣产品行为，未经处理的，伪劣产品的销售金额或者货值金额累计计算。这里的“处理”，既包括刑事处理，也包括行政处罚。

上述《解释》关于“销售金额”的计算标准在最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》（2003年12月30日）等文件中均有体现。

■司法实践中关于侵犯知识产权有关犯罪数额的认定

随着我国知识产权保护力度的不断加大，司法实践中不断遇到新情况新问题，对“违法所得”和“销售金额”问题的研讨及其立法和司法解释的不断完善也显得越来越重要。目前，有关侵犯知识产权犯罪的数额认定问题，主要涉及三个概念，其认定方法分别是：

1．“销售金额”。2004年12月22日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对销售假冒注册商标的商品罪的定罪量刑标准作了规定，其中使用的是“销售金额”的概念。根据该《解释》的规定，此处的“销售金额”，是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入。

2．“非法经营数额”。“两高”《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（1998年12月17日）分别对假冒注册商标罪、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪、假冒专利罪、侵犯著作权罪等犯罪数额的规定使用的是“非法经营数额”的概念，该“两高”《解释》对“非法经营数额”的概念及其计算方法作了规定，即：“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额累计计算。而根据高法《解释》的规定，“经营数额”，是指以非法出版物的定价数额乘以行为人经营的非法出版物数量所得的数额。

3．“违法所得数额”。“两高”《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对假冒注册商标罪、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪、假冒专利罪、侵犯著作权罪等犯罪数额的规定中还使用了“违法所得数额”的概念，根据该高法《解释》的规定，“违法所得数额”，是指获利数额。

从以上规定可以看出，司法解释对上述三种数额的计算原则实质上是一致的，而且对一些侵犯知识产权犯罪从不同的角度规定其定罪量刑的数额标准，体现了依法从严惩治该类犯罪的精神。但是，从刑法特别是有关司法解释在同一种犯罪的数额问题上使用不同概念加以规定的情况也可以看出立法和司法在惩治花样百出的犯罪时的些许无奈，这也是我们在探讨有关侵犯著作权犯罪立法问题时需要予以关注的问题。