关于企业兼并的法律法规 而且是针对非购买方式的企业兼并
关于企业收购兼并的若干法律问题
企业的兼并与上市，是我国经济体制改革至今的一大热点问题，也是进一步发展我国社会主义市场经济、促进产业结构调整，培育合格的具有世界竞争力的市场主体的必然要求。尤其我国企业目前面临即将加入WTO后带来的市场冲击，迫切需要通过收购兼并来壮大企业规模、扩张市场份额，以使企业在入世后处于不败之地。同时，随着我国资本市场发育和日趋走向成熟，除涉及因“借壳上市”、“买壳上市”而进行的上市公司收购大战外，其他非上市企业之间的收购和兼并也逐渐增多，如自去年以来成为热点的加油站抢购、网络公司股权收购等等，这些均表明企业之间的收购兼并活动从九七年代初的政府行政命令已上升至企业内在自主需求的层面上来。由于上市公司收购兼并较为复杂，证券法中关于上市公司收购的规定就有16条之多，故本文在此不再进行阐述。现笔者仅就自己作为律师经办非上市企业之间收购兼并业务所涉的若干问题作些探讨。
一、关于企业收购兼并的方式
我国目前的企业登记主要分为两大类，一是按企业法人登记条例登记注册的企业，主要为国营全民企业、集体企业、联营企业、个体工商户；二是按公司登记条例登记注册的现代公司制企业，主要为股份有限公司、有限责任公司，当然还存在数量不多的个人独资企业、合伙企业及股份合作制企业。所以，关于企业收购、兼并的方式也按该等被收购企业性质的差异而有所不同。对按企业法人登记条例登记的企业来说，企业收购实际上是资产的收购，企业的兼并是指一个企业购买其他企业的产权，使其他企业失去该法人资格或改变法人实体的一种行为。而对于按公司制登记的企业，则企业的收购系股权的收购，而企业的兼并则就是我国公司法规定的吸收合并方式。公司法第184条规定，“一个公司吸收其他公司为吸收合并，被吸收的公司解散。”因此，在被收购企业为公司制企业的情况下，收购一方的目的在于取得被收购公司的控制权，所以，收购成功后，该被收购企业是否解散注销，均取决于收购方的经营战略，也可以不注销，保留其法人地位，让该公司作为收购一方的子公司存在。但兼并成功后，则被兼并的企业必须解散注销。
根据1989年国家体改委等部门颁布的《关于企业兼并的暂行办法》中，规定了企业兼并主要为四种形式：一是承担债务式，即在资产与债务等价的情况下，兼并方以承担被兼并方债务为条件接收其资产；二是购买式，即兼并方出资购买被兼并方企业的资产；三是吸收股份式，即被兼并企业的所有者将被兼并企业的净资产作为股金投入兼并方，成为兼并方企业的一个股东；四是控股式，即一个企业通过购买其他企业的股权，达到控股，实现兼并。在企业收购兼并的实践中，近几年来，又出现了以换股方式、以资产置换方式、以债权作为支付方式等收购兼并的新形式，上述新的形式由于操作起来较为复杂，又涉及到换股的基准日、无形资产的定价等诸多方面的问题，因此选择具有经验的中介机构参与，则利于收购兼并工作的顺利开展。尤其需要提及的是，根据有关规定，拟将来发行股票和上市的企业，发生重大资产（股权）置换、收购或出售增减资本的，应聘请有证券期货从业资格的中介机构承担验资、资产评估、审计等业务。若当初聘请的系没有上述证券从业资格的中介机构承担上述业务，在申请发行上市前须另聘有证券期货从业资格的中介机构复核并出具专业报告。所以，企业在进行每次收购兼并活动时，须有“风物长宜放眼量”的远虑。
二、关于企业收购兼并的合同主体
公司制企业国有股权有偿转让和国有企业整体产权或部分产权有偿转让是出让持股权，出让主体只能是管理者（或称主管单位）或持股者，企业本身不能成为收购兼并的出让主体。国有企业重要资产有偿转让和行政事业单位资产有偿转让不是产权转让，而是资产转让，出让主体不是管理者和持股者，而是该企业和行政事业单位本身。《全民所有制工业企业转换经营机制条例》规定：企业享有资产处置权，但对关键设备、成套设备和重要建筑物进行抵押或有偿转让，必须经政府主管部门批准。企业的重大资产不直接表现为国有资产，但它的处置对国家所有者权益影响较大，因此作为国有资产处置的一种形式；而非重大资产的处置属于法人行为，一般不属于国有资产处置的范畴。所以，具体地说，如果在企业收购兼并活动中，被收购企业系国有或集体企业，且又系整体产权收购的，则该收购合同的主体应为该企业的主管单位。倘若收购行为所涉及的仅是被收购企业的资产，则签约主体可以是该企业本身，但该资产转让与收购行为须获主管单位的书面批准。至于以公司制登记的企业，则股权转让的合同主体则应为在工商部门登记的投资股东。
实践中，还常常遇到工商登记材料中反映的投资主体与该企业的实际投资主体存在差异的情况。笔者曾经办过这样一例产权主体存在争议的业务，本市一家主营软件开发方面科技企业，90年代初企业成立时由现公司法人代表借款50万元投入，但因担心政策变化和私营企业受排挤，故挂靠在一全民企业名下，工商登记为全民企业投资的集体企业。经过多年苦心经营，现企业净资产达二千多万并拟改制和转让部分股权给风险投资公司，但是在工商查询时却发现原挂靠企业早已歇业，而该企业的上级单位又不了解属下竟还存在这样一个盈利丰厚的“孙子辈”企业，因而产权法律关系尤为复杂。当然，最后经过律师出具产权界定法律意见书及国资部门的“明察秋毫”，终于使该企业的产权最终界定为该法人代表个人所有，合法权益获得有效保护。据此，笔者需要说明的是，在企业收购兼并中，如果发现企业产权主体不明的情况，必须首先按照“谁投资，谁主张权利”的原则提请政府有关部门进行产权界定，切莫“将错就错”将非真正投资者作为合同主体予以签约，否则，将来仍是问题多多，时间愈长则法律关系愈加搞不清楚。
此外，企业的收购兼并还须遵循一些程序上的规范性要求，《上海市产权交易管理办法》中第5条规定，出让国有企业的，在作出出让决定之前，应当听取出让企业职工代表大会、工会的意见。出让城镇集体所有制企业的，应当经出让企业职工代表大会通过并作出决议。同时，按照《国有资产评估管理办法》及其实施细则规定，国有资产占有单位资产转让、拍卖、收购、兼并等，须进行国有资产的评估和确认。上海市的有关规定还明确，国有产权的出让价格，应以国资部门确认的评估值作为底价，出让价格低于90%的，应当经国资部门批准。同样，若集体产权出让价格低于中介机构资产评估值的90%，也应当经集体产权所有者的同意。
三、关于企业收购兼并中的土地使用权
无论是资产收购还是企业兼并，在企业的购并活动中均会涉及到土地问题，而客观上由于我国有关土地方面的法律法规较为复杂且政策、规章作经常性的调整，而土地使用权取得又分为国有划拨、出让、批租等方式，若收购农村集体企业，还涉及到农村集体土地等等，所以土地处置常常成为企业收购兼并中最棘手的难题之一。
按照《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》中第23条、24条规定，土地使用权转让时，其地上建筑物、其他附属物所有权随之转移；土地使用者转让地上建筑物、其他附属物所有权时，其使用范围内的土地使用权随之转让。同时法律又规定，只有出让性质的土地使用权才能转让，因此，对于企业购并活动中的资产收购而言，涉及房屋、建筑等不动产的，一般都要对该收购资产所涉土地使用权办理出让手续，补交出让金。根据1998年国家土地局颁布的《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》中第6条规定“国有企业破产或出售的，企业原划拨土地使用权应当以出让方式处置。”而对于企业购并活动中采取兼并方式或进行部分资产收购后作为投入对该企业进行改制的，则区分不同情况存在土地使用权出让、保留国有划拨和国有土地租赁三种方式。根据《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》第5条规定，“非国有企业兼并国有企业的，应当采取出让或租赁方式处置。”第8条中规定“国有企业兼并国有企业或非国有企业以及国有企业合并、兼并或合并后的企业是国有企业生产企业的；在国有企业兼并、合并中，被兼并的国有企业或国有企业合并中的一方属于濒临破产的企业”，则经批准土地使用可以采取保留划拨方式处置，但保留划拨用地方式的期限不超过五年。
需要指出的是，今年初国土资源部下发的《关于改革土地估价结果确认和土地资产处置审批办法的通知》中对土地使用权的处置又有了一些新的规定，进一步明确为支持和促进企业改革，企业原使用的划拨土地，改制前只要不改变土地用途，可继续以划拨方式使用，改制后只要用途符合法定的划拨用地范围，仍可继续以划拨方式使用，而且企业改制时可根据划拨土地的平均取得和开发成本，评定划拨土地使用权价格，作为原土地使用者的权益，计入企业资产。因此，对于企业之间的收购兼并来说，以股权收购或企业兼并后进行改制的，被收购或兼并的企业仍可按上述规定方式使用土地。
四、关于涉及外资的购并问题
涉及外资的企业收购和兼并，主要表现为二个方面，一是内资收购兼并三资企业；二是外资直接通过购并内资企业方式进行直接投资。
对于内资企业兼并三资企业来说，遇到问题较多的是税务问题，因为按照我国外商投资的有关法律、法规规定，作为外商投资企业，外资比例必须在25%以上，同时中外合资经营企业所得税法和外国企业所得税法第5条又规定，如果经营期不到10年而提前解散时，应当补缴已减免的企业所得税税款。因此，倘若由于内资收购后导致该合资企业的外方股权比例低于25%，则势必使企业性质发生变化和补缴所得税。实践中，笔者曾经办过这样的案例，但最终通过股权收购后中方增资方式解决了所得税补缴问题。因为按照国家税务总局1997年颁布的《关于外商投资企业合并、分立、股权重组、资产转让等重组业务所得税处理的暂行规定》第五条规定，凡股权重组（包括股权转让、增资扩股）前企业的外国投资者持有的股权，在企业重组业务中没有退出，而是已并入或分入合并、分立后的企业或者保留在股权重组后的企业的，不论重组前的企业经营期长短，均不适用税法第8条关于补缴已免征、减征的税款的规定。
至于外资以收购兼并方式进行直接投资目前也已逐渐成为外商投资的一个新特点，但由于相关的法律、法规尚不健全，故仍许多法律规范尚需调整，例如外资购并上市公司股权问题等等。但最近上海产权交易所和上海市外国投资促进中心***同推出了“上海市设立外资并购快速通道“，规定利用快速通道条件包括：收购兼并项目符合国家有关的产业投资政策，在上海产权交易所完成并购交易，该收购项目的成交金额不超过1千万美元。外资委在审批程序上将对此提供最大方便，鼓励境外投资者参与国有企业改制，推动非上市国有企业股权结构的调整和股权交易。
总之，企业收购兼并涉及到公司、股东、债权人等诸多利益的保护，相应地需要对多种经济关系进行法律调整。而我国的法律体系正经历着一场变革，因而具有着过渡性质，既保留着计划经济下的一些法律规定，又发展出一些适用于市场经济的典章规则。而购并活动中作为标的物的企业，与一般商品相比，其物理边界要模糊得多。因此除笔者在本文中所述的几个问题外，实际上企业购并还涉及到目标企业的价值评估、抵押权等潜在债务问题、职工安置等诸多方面，所以，对于数额较大的企业购并活动，收购方应通过专门中介机构对拟收购兼并企业的经营、管理、债务、法律和组织制度的信息收集和评估判断，以有效促进收购兼并活动的顺利开展。
参考资料：
兼并、合并和收购重组
兼并与收购是市场经济中资产重组的重要形式。兼并的含义是指两个或两个以上的公司通过法定的方式重组，重组后只有一个公司继续保留其合法地位。合并是指重组以后，原有公司都不再继续保留其合法地位，而是组成一个新公司。收购是指一家公司在证券市场上用现金、债券、股票购买另一家公司的股票和资产，以获得对该公司的控制权，该公司的法人地位并不消失。企业的兼并与收购往往同时进行，成为购并。
企业购并作为资产重组的重要杠杆，具有以下作用：一是与企业自身积累方式相比企业购并能够在短时间内迅速实现生产集中和经营规模化。二是有利于减少生产同一产品的行业内的过度竞争。三是与新建一个企业相比，企业兼并可以减少资本支出。四是有利于调整产品结构，加强优势产品，淘汰无前途、无市场的产品，加快支柱产业的形成，促进产业结构的调整。五是通过债务重组和增加资本金，实现资本的优化。
由于上述作用，企业兼并与收购成为市场经济中企业存量资产调整和优化组合的重要形式。既然如此，为什么企业兼并收购不能成为我国企业资产重组的重要形式呢。理由是，企业购并作为一种复杂的经济行为及产生有了一定的社会经济条件，而社会经济条件的发展完善反过来对企业购并发展起推动作用。因此，企业购并所依存社会经济环境是否完善，在深层次上制约着企业购并自身机制的发育和成长。企业购并所依存的社会经济条件包括：
一是健全的市场体制和机制，主要包括以为导向配置资源、完善的市场体系和健全的市场机制；
二是健全的法律环境。法律环境是企业购并的社会经济条件的有机组成部分。企业购并的市场化要求以完善有序的法律环境为保障。包括公司法、证券法、反垄断法、社会保障法等等；
三是良好的社会保障环境。企业并购必然带来人员重新安置问题，要求有完善配套的社会保障体系作后盾，否则，企业并购就难以进行。一套完备的社会保障体系主要包括：社会保险、社会救济、社会福利、社会优抚、医疗保障制度等内容。除此之外，企业兼并收购还需要政府政策的支持。
从我国目前来看，企业并购发展所需的上述社会经济条件均不具备，我国的市场经济还不很发达，市场体系和市场机制不健全，特别是企业并购所依托的资本市场还很不完善，企业并购所需的法律法规也不完善，社会保障体系还没有完全建立起来。可见，企业并购所需的社会经济条件均不具备，这从根本上制约我国企业兼并活动的发展。正因为如此，现阶段利用企业兼并进行资产重组遇到了一系列的障碍和阻力，既有体制上的障碍，又有政策(如财税、金融、人事、劳动政策)障碍；既有经济因素障碍，又有非经济因素(如政治安全和社会稳定等)障碍。这些障碍因素决定了企业兼并收购在目前不可能成为我国资产重组的主要方式。
然而，并购会在经济周期的低谷中呈现一片繁荣。2008年12月9日，银监会出台了《商业银行并购贷款风险管理指引》，这可以说是帮助国内企业应对当前国际金融危机冲击的重要手段，为保增长、扩内需、调结构，新增了又一金融引擎。目前，不少企业在全球金融海啸中惨淡经营甚至濒临倒闭，同时，很多拟并购扩张的企业也因资金问题而焦虑，并购贷款的推出正好为其提供了融资渠道。资产重组和并购是短期内快速提升企业盈利能力的一种途径，而重组并购后的赢利预期将给市场无限的想象空间。2009年注定是并购重组兴起的一年。世界并购史表明，大型并购浪潮往往先于经济复苏而兴起，而各国货币政策正无限接近零利率，资产和资源价格也为并购提供了绝佳的历史机遇。
破产重组
破产重组，最广义的涵义包括企业倒闭和清算。清算是公司依法被宣布完全解体，资产全部变卖，进行偿债。因而会产生一种企业淘汰方式的资产重组。
破产不只是企业倒闭、清算，而且包括依法重组和调整。狭义的破产重组使企业依法进行财务整顿后存活下来。调整是在法庭之外，由债权人以债务人进行的和解存活。可见，重组和调整均是资不抵债而需要破产的企业，经过财务整顿，实现资本结构重组，以及经过领导班子的调整，生产、经营计划的转变，而获得重生。这种破产重组与调整作用是：
第一，有利于债权人避免在破产清算中因资不抵债而受损；
第二，有利于职工防止企业解散引起的大量失业及其带来的社会震荡；
第三，有利于企业避免因破产而信誉受损。
尽管如此，破产的清算形式仍是破产的主要形式，它促进了资产的流动、再配置和再组合，起着结构调整和扶优汰劣的作用。在西方发达的资本主义国家，破产是市场经济中一种正常现象，每年破产倒闭的企业动辄数十万家。但是，在中国市场经济不发达，破产机制不完善，破产立法不健全的进行条件下，企业破产的难度相当大，甚至比企业兼并实施难度还要大的多。正因为如此，国家政策鼓励“多兼并，少破产。”
国有企业实施破产的难点主要来自以下几方面：
一是企业产权理顺难。国有企业破产涉及到由谁来批准决定，谁来申请，谁来承担经济风险与损失，清偿给谁的问题。而国有的产权关系十分复杂，由谁来代表国家行使所有权，还是一个亟待解决的问题；
二是资产变现难。目前，我国资产变现的经济条件还不完备，拍卖行业刚刚起步，中介机构不健全，使得破产资产拍卖变现不方便、不规范。
三是职工分流难。由于我国社会保障制度不健全国有企业破产时的职工安置便成为一个重大难题，这是当前制约我国破产制度实施的关键因素。四是法制规范难。目前，有关企业破产的法律法规还相当不健全，很多方面无法可依，有的则有法不依，以令代法，如破产企业的破产清算组的成员结构组成、破产程度的确定、法律文件的生效条件、文书的形式诸方面都很不规范，缺乏对债权人的法律保护，为破产逃债留下了缺口。由于上述种种因素的制约，我国企业破产的难度相当大。
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