违约责任和侵权责任的区分标准

违约责任和侵权责任是自罗马法以来就已经产生的两类不同性质的民事责任。从现代各国的立法实践来看，尽管两大法系在合同诉讼与侵权诉讼中存在着一些明显的区别，但在法律上都接受了此种分类。在我国，由于民事经济案件常常涉及违约和侵权的区分问题，因此，准确区分违约和侵权责任对于充分保护当事人的合法权益，正确处理民事纠纷，具有重要意义。有鉴于此，本文拟对违约责任与侵权责任的区分标准，谈一点初浅的看法。

一、从违反义务的性质来区分

从违反义务的性质来看，合同责任是因为违反了合同义务而产生的责任。合同义务主要是约定的义务，当然现代合同法呈现出一种新的发展趋势即合同义务来源的多元化，合同义务不仅仅来源于约定的义务还包括法定的义务以及依据诚实信用原则产生的附随义务。我国合同法第60条规定，“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”例如，在双方当事人对合同的履行标的和期限约定不明确的情形下，应当依据诚实信用原则履行义务，因此诚信义务也成为合同义务的组成部分，但总体上说合同义务主要还是约定义务。至于法定的或依据诚信原则产生的义务通常都是在合同约定的义务的内容不明确或存在漏洞的情况下产生的，主要起到补充法定和约定义务不足的作用。因为按照合同自由原则，合同内容主当事人依法自由约定，当事人约定的内容只要不违反强行法和公***道德，就应当具有忧先于法律规定的效力。

侵权行为都是一种违反法定义务的行为，侵权行为所违反的法定义务主要可以分为如下几类：一是侵权行为法所设定的任何人不得侵害他人财产和人身的普遍性的义务，即所谓“不损害他人”的义务，此种义务是针对所有人而设定的，其无时不在、无所不在。没有合法的依据或法律上的权利而侵害他人财产或人身，都违反了侵权行为法所设定的义务。二是侵权法设定的具体的作为或不作为的强行性义务，如民法通则第125条规定：“在公***场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担民事责任。”这实际上设定了一项义务，即在公***场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，应当设置明显标志和采取安全措施，否则因此给他人造成他人损害的，应当承担损害赔偿责任。三是侵权法之外的其他法律、法规所设定的作为或不作为的强行性义务，如有关劳动安全保护方面的法律对劳动安全保护的规定、消防法规对有关单位应当采取的消防措施的规定。这些都是强行法所规定的义务。所有的这些义务，既包括了作为的义务也包括了不作为的义务。在侵权法上，一般都是不作为的义务，即不得损害他人的义务，一般人都应当负有这种义务。四是在特殊情况下，某些特定的职责的人应当负有特定的作为义务（如警察所负有的维持社会治安的义务），或者因实施了一定的先前行为，使其负有一定的作为义务。例如，携带邻居家的孩子出外游玩，所负有的照管该小孩的义务。违反这些义务，造成他人损害，都可能构成侵权。

我认为，在区分违约和侵权行为所违反的义务的性质时，还应当把握如下几点：

1. 确定违反的这种义务是属于法定的针对一般人的注意义务，还是约定的针对特定人注意义务。一般来说，违反约定义务属于违约的范畴，而违反法定的强行性义务应当归入到侵权的范畴。但在作出此种分类时，需要进一步考虑违反的义务针对一般人还是约定的针对特定人注意义务，因为法定义务都是针对一般人的，而约定义务都是针对特定人的。例如，某人在商店试衣服时将其脱下的衣服放在外面，商店售货员同意看管，该人出来时衣服已经被盗。严格地说，法律没有设定商店看管顾客衣服的义务，但当事人之间已经通过约定产生了看管的义务，这种义务不是针对所有的顾客承担的，只是针对购买衣服的顾客而产生的，因此商店应当对顾客衣服承担保管义务。违反此种义务是一个违约而不是侵权的问题。

目前在司法实践中，有一种倾向是将违反约定义务的情况归入到侵权的范畴。例如商标使用权人违反许可合同的期限或范围使用他人商标；肖像使用人违反肖像使用合同使用他人肖像；房屋租赁期限届满以后承租人继续居住房屋既不返还房屋也不交付租金等等。许是从结果上判断而产生的。从行为人违反的义务性质来看，我更趋向于认为上述情形都是违约的问题而不是侵权的问题，因为有关使用的期限、范围等等都是合同明确规定的义务，违反这些义务大都是一个违约的问题。当然也涉及竞合的问题，但归入竞合则无疑使问题变得过于繁琐。对这些行为，我国合同法都设定了相应的责任，可以有效地解决，许多案件不需要采用竞合的观点。

2. 在确定某一种行为是否违反义务时，根据具体情况也需要考虑是否存在着默示的合同义务以及根据交易关系产生的注意义务。违反这些义务也将构成违约。

在许多情况下，当事人行为是否构成对法定义务的违反可能是难以判断的。例如，某人在宾馆住宿时，其随身携带的手机和有关衣物在房间内丢失。再如，某人在乘坐火车时，其在晚上将一双名贵的皮鞋脱下，上卧铺睡觉，早晨醒来时发现该皮鞋己丢失。在这两个案件中，受害人都以侵权为由请求对方赔偿。显然，宾馆和铁路公司依据法律规定并没有为任何人都负有看管其财物、保护其人身的义务。但对顾客或乘客是否负有一种合同上的义务，值得探讨。显然当事人之间并没有明确针对上述行为的保管和保护义务做出约定，不过，在这些合同关系中是否存在着默示的合同义务以及根据交易关系产生的注意义务，需要具体分析。

首先，必须要确定双方是否负有默示的合同义务。所谓默示义务，是指依据合同的性质和交易习惯所确定的义务，具体来说包括两方面：一是依据合同的性质和目的必须由合同的当事人所承担的义务，例如，在承揽合同中，承揽人应当负有获取特定结果的义务，而在委托合同中，当事人应当负有应尽最大努力的义务。再如在旅客运输合同中承运人根据合同的性质负有安全的将旅客运送到目的地的义务，无论当事人在合同中是否对此义务作出了约定，都可以认为承运人负有该默示之义务。倘违反义务，未将旅客安全及时送到目的地将构成违约。二是依据交易习惯，所产生的默示义务。所谓交易习惯是指，在当时、当地或者某一行业、某一类交易关系中，为人们所普遍采纳的，且不违反公序良俗的习惯做法。我国合同法第61条规，“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”合同法第125条规定，解释合同应当依据交易习惯进行解释，这就确立了习惯解释的原则。因此，交易习惯成为确定合同默示义务的重要依据。例如，根据交易习惯通常是先住店后付款、先用餐后结账，这实际上是确定了默示的先后履行义务。当然，就交易习惯问题应当由当事人举证，法官应当考虑该交易习惯是否客观存在或是否合理。否则不能以此作为确定默示义务的依据。我认为，在上述两个案例中，根据旅客住宿合同和旅客运输合同的性质，很难确定旅馆和铁路公司负有为旅客看管财物的义务。至于根据交易习惯是否负有这种义务，还需要由当事人进行举证。一般情况下，由于旅馆住宿人员相对较少，每一位旅客都有特定的房间，财物保管更为便利，因此根据交易习惯可以认为旅馆负有为旅客看管某些财物的义务。而对于列车来说，由于乘客流量较大，铁路公司很难看管乘客的财物。

其次，应当考虑经济利益对义务的影响。在合同关系中，合同义务常常要受到利益关系的影响。例如，有偿保管人的注意义务明显高于无偿保管人的注意义务。同时，在法律上对合同义务的形成常常也要考虑是否存在着利益关系。如果当事人之间已经形成了一种合同关系，一方对另一方提供某种服务或劳务，支付了一定的对价，则另一方有可能依据这种对价负有某种保护对方财产和人身的合同义务。例如，有人在宾馆看望客人时，随身携带的物品被盗，此种情况与住宿的旅客的物品在房间丢失是不一样的。我认为在后一种情况下，显然宾馆有某种看管的义务。这种义务是根据合同产生的，且因为双方存在这种对价关系，因此能够确定当事人负有此义务。但在前一种情况下，不能认为宾馆对每一位的到访的客人都负有看管的义务。因为宾馆与其没有合同关系，也不存在对价关系。所以，宾馆对到访的旅客都具有一种看管其财物的合同义务，如果强令其承担此种义务，就会对其强加了一种合同的义务。当然，在侵权责任中，一般不能根据对价关系来考虑某种义务是否存在以及当事人的行为是否违反此种义务的问题。