什么是刑法中的包容犯

对于什么是包容犯，目前理论界有三种不同的表述：

第一种观点认为，包容犯是法条竞合的一种，是指整体法所规定的犯罪包含着部分法所规定的犯罪，两者发生竞合，应从整体法所规定的犯罪论处的情形。（注：陈兴良．转化犯与包容犯：两种立法例之比较[J]．中国法学，1993,(3)．）

第二种观点认为，包容犯是指行为人在实施某一犯罪的过程中又实施了另一犯罪，但刑法明文规定将后一犯罪作为前一犯罪的加重处罚的情节而不实行数罪并罚的情况。（注：初炳东，等．论新刑法中的包容犯与转化犯[J]．法学，1998,(6)．）

第三观点认为，包容犯是指对数个具有并发关系的不同种的犯罪行为在立法中规定为依据其中一罪定罪，并对全部犯罪行为和犯罪结果都追究刑事责任的一种犯罪形态。（注：曾芳文．新刑法分则对于数罪的处罚规定解析[J]．中国检察官管理干部学院学报，1998,(2)．）

笔者认为，上述第一种观点实际上将包容犯与法条竞合中的包容关系混为一谈了。不可否认，包容犯是一种客观存在的法律现象，反映着刑法分则条文之间的包容关系，即包容犯之所以能够触犯数个相互包容的犯罪构成，（注：笔者认为，法条竞合的包容关系仅仅说明了包容犯的法律形式，并未揭示包容犯的内在本质。实质上，包容犯是犯罪构成要件的竞合，亦即数个犯罪之间在构成要件上存在相互包容的关系。）

正是由于刑法分则条文间存在的法条竞合中的包容关系造成的。但二者毕竟不是一回事。包容犯说明实际发生的犯罪行为，如何具体触犯相互包容的法条，是从动态的角度揭示刑法分则内部条文的实际联系，它强调的是以犯罪行为为前提，说明其行为的法律现象；而法条竞合中的包容关系则是从静态的角度分析刑法分则规定犯罪的条文之间的包容关系，说明刑法分则体系的某种特殊结构。由此可见，法条竞合中的包容关系是一个问题，行为人的行为是否符合相互包容的犯罪构成是又一个问题，不可混为一谈。

笔者认为，包容犯实际是一种犯罪形态，与结合犯、牵连犯等犯罪形态一样，都是犯罪行为触犯刑法分则某种比较特殊的条文结构的结果。基于上述认识，笔者认为，上述第一种观点对包容犯概念的表述是不足取的。第二种观点与第三种观点具有一些***性，如都认识到了包容犯在犯罪构成上包含了两种不同性质的犯罪，并且两罪之间具有并发关系即在实施一犯罪的过程中又实施了相关联的另一犯罪，同时，法律明文规定仅依据其中一罪定罪即包容犯是法定上的一罪。

两种表述的区别在于：一是在定罪处罚上，第二种观点强调刑法明文规定以前罪定罪，而将后罪作为前罪的加重处罚的情节而不实行数罪并罚；第三种观点仅笼统地表述为依据其中一罪定罪，并对全部犯罪行为和犯罪结果都追究刑事责任。由此可见，第三种观点既没有强调依据并发中的何罪定罪，也没有强调刑法明文规定将后罪作为前罪加重处罚的情节而不实行数罪并罚。二是在对包容犯本质的认识上，第二种观点将包容犯表述为一种“情况”，而第三种观点则将其表述为一种犯罪形态。对此，上文已有论述，包容犯在本质上与结合犯、牵连犯等一样，是一种典型的犯罪形态，因而，将其表述为一种“情况”，不仅所含外延过于宽泛，而且似存对其本质认识不准之嫌。

笔者认为，对于包容犯概念的准确表述，有两个问题需要解决：对包容犯依据并发中的何罪定性？对包容犯的处罚原则如何表述？基于上述认识及问题，笔者认为，包容犯的概念可作如下表述：行为人在实施某一犯罪（以下简称本罪）的过程中，又实施了与本罪具有并发关系的另一不同种犯罪（以下简称后罪），但刑法仅将后罪作为本罪加重量刑的情节而不实行数罪并罚的犯罪形态。

据此，包容罪具有如下基本特征：

包容犯包含了两种具有并发关系的不同种犯罪行为

首先，包容犯包含了两种相互独立的犯罪行为，即行为具有复数性。一个犯罪行为是不可能产生包容犯的，它包含了两种行为，而且这两种行为都分别构成独立的犯罪。所以，行为的复数性，是包容犯所以为本来数罪的本质所在。例如，刑法第321条第1款规定了运送他人偷越国（边）境罪，而在第2款第4项中规定，“以暴力抗拒检查的”，按严重的运送他人偷越国（边）境罪处理，即将妨害公务罪包容在了运送他人偷越国（边）境罪之中。此例包容犯所含的运送他人偷越国（边）境罪与妨害公务罪即是两种独立的犯罪行为。此含义是包容犯区别于实质上的一罪如继续犯、想象竞合犯、结果加重犯的关键所在。　　

其次，包容犯所包含的两种互相独立的犯罪行为，必须触犯了刑法上的不同罪名，即行为的异质性。如果行为人的行为具备两个相互独立的犯罪构成，但犯罪构成的性质同一，不可能成立包容犯。此含义是包容犯区别于惯犯、连续犯的关键所在。

再次，包容犯中的包容关系应是重罪（本罪）包容轻罪（后罪）或者是重罪（本罪）包容重罪（后罪）的关系。要体现上述精神，包容犯中的包容关系只能是故意罪包容故意罪或者故意罪包容过失罪的关系，不能是过失罪包容故意罪的关系，否则，包容犯就显得不伦不类，也与事物的性质是由占据主要地位的矛盾的主要方面所决定的唯物辩证法原理相悖。

有人认为，包容犯的数个犯罪行为都是故意犯罪。（注：曾芳文．新刑法分则中对于数罪的处罚规定解析[J]．中央检察官管理干部学院学报，1998,(2)．）笔者认为，此观点与我国刑法立法相违背。因为，我国刑法中规定的包容犯包含了过失犯罪，例如交通肇事罪包容故意（间接）杀人罪，拐卖妇女、儿童罪包容过失致人重伤罪或者过失致人死亡罪等即是如此。

最后，包容犯包含的两种相互独立的不同种犯罪行为之间必须具有并发关系，即本罪与后罪之间，在时空上的联系，行为人在实施本罪的过程中又犯后罪，也即行为人犯本罪，同一时间和地点或者在相当密接的时间、地点并发后罪。例如，上例所举的在犯运送他人偷越国（边）境罪的过程中又犯了妨害公务罪即是如此。并发的数罪未规定为包容犯时，成立实质数罪，应数罪并罚。