什么商标的先用权抗辩？

商标先用权制度。商标法第59条第3款规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商品，但可以要求其附加适当区别标识。该条款亦被称之为“注册商标与在先使用商标***用制度”。[2]对于在本次商标法修改过程中增加该条文的用意，有观点认为，对于在先使用的商标，如果因为他人注册相同或者类似的商标而阻断其使用，势必给在先使用者造成损失，在先使用者又没有过错，这样显失公平，因此允许其继续使用；但是，为了避免造成混淆，有必要附加适当区别标识。[3]笔者认为，在探求某种法律制度设置的根本目的时，不能忽视体系化的解释方法。从修改后《商标法》的立法框架来看，《商标法》第59条第3款包含在“注册商标专用权的保护”一章之中，第57条“侵害注册商标专用权行为”的列举之后。从第59条本身的立法逻辑来看，第1款和第2款是关于商标构成要素正当使用问题的规定。由此可见，立法者将先用权问题设置在侵权行为认定条款之后、正当使用抗辩条款之中的目的，显然是将其作为不侵害商标权的抗辩事由之一，而并非授予先用者援引该条款获得排他性保护的权利。相对于“商标***用制度”，“商标先用权抗辩制度”似更符合商标法第59条第3款的立法目的。

商标先用权抗辩适用的条件

根据《商标法》第59条第3款的规定，先使用人的使用行为发生在注册商标的申请日之前，使用的对象是相同或者类似商品上的相同或者近似并有一定知名度的商标，先使用人在注册日之后的使用行为以原有范围为限等条件满足的情况下，先使用人可主张商标先用权抗辩。以下，笔者结合部分典型案例的裁判，对商标法关于先用权抗辩制度的适用，作出简要的分析。

（一）在先使用的事实

先使用人的使用行为具有时间上的在先性，是主张先用权抗辩所依据的事实基础。我国商标法仍以注册作为商标保护的基本原则和途径，对未注册商标的保护需满足法律明确规定的保护条件。先用权抗辩制度是商标法对未注册商标提供的保护途径之一，使用行为的在先性，正是未注册商标在特定情况下得以对抗注册商标权的正当性基础。我国台湾地区“商标法”亦明确，先使用权不受商标专用权所拘束的条件之一是，须在他人申请注册商标前，即已有使用之事实。对于判断在先使用的时间节点，《商标法》第59条第3款中似有两处表述与此相关，第一处为“商标注册人申请注册商标前”，第二处为“先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的”。从上述两处表述来看，对行为在先性的判断似乎可有两种理解，一种为“注册商标的申请日之前”，而另一种为“商标注册人使用注册商标之前”。笔者认为，在先使用人的使用行为原则上应当早于注册商标的申请日。但是，如果商标注册人在申请日之前已经具有实际使用行为的，在先使用人的使用行为还应早于商标注册人的实际使用时间。考虑到先用权抗辩制度的设定是为了弥补注册原则的缺陷，平衡商标注册人与在先使用人之间的利益，因此，如果商标注册人在申请日之前也具有实际使用行为，并在事实上使注册商标在申请日之前即发挥了识别功能的，主张先用权抗辩的一方当事人即使仍仅在原有范围内使用，亦无法避免市场混淆的后果，从而丧失了主张不侵权抗辩和继续使用的正当性基础。

此外，在先使用时间节点的确定，对于判断主张先用权抗辩一方当事人的主观状态，亦具有重要作用。先用权人的实际使用早于商标注册人的实际使用时间，是确定先用权是建立在善意的在先使用行为之上的合法权益的重要事实。正如“启航考研”商标侵权案判决中所指出的：“在《商标法》第59条第3款的适用中，虽然从字面含义上，在先使用行为应早于商标注册人对商标的使用行为，但是因该要求的实质是要通过这个要件排除在先使用人具有恶意的情形，故在把握这个要件时应把在先使用是否出于善意作为重要的考量因素，而不应拘泥于条款本身关于时间点先后的字面用语。”

（二）在先使用的对象是相同或者类似商品上的相同或者近似商标

根据《商标法》第56条的规定，注册商标专用权的范围，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。在此基础上，以避免混淆为原则，注册商标专用权可予禁止的是相同或类似商品上对相同或近似商标的使用行为。因此，使用人在注册商标禁用权范围内的使用才可能侵害注册商标专用权人的利益，商标法也才有必要为先使用人设定有条件的侵权豁免制度。非类似商品上使用或使用的为不近似标识，与注册商标权人的权利范围无涉，更无需对此行使抗辩权。

（三）在先使用的未注册商标具有一定的知名度

如前所述，我国商标法以商标注册为基本原则，未注册商标只有在满足一定条件的情况下才能够受到法律保护。“有一定的知名度”或者“有一定的影响”即是商标法对未注册商标提供法律保护的重要条件之一。

《商标法》第32条亦明确规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。