如何实现罪行法定司法化
罪行法定的司法化
主讲人：陈兴良
北京大学法学院副院长 教授 博士生导师
我们应该在罪行法定的立法化的基础上关注罪行法定的司法化。如果罪行法定的立法化不能在司法化的基础上得到贯彻，那也将成为一纸空文。当然，罪行法定的司法化需要一个漫长的过程，它是与整个国家的司法建设密切相连的。
在这里我们将讲到三个方面的问题，司法体制问题，司法理念问题和司法的技术问题。
一
在罪行法定的司法化过程中，首先应该考虑到司法体制问题，如果没有司法体制，那么罪行法定的司法化将缺乏制度化的保障。我们现在的司法体制是与计划经济相关的，主要用于惩治犯罪，而罪行法定的司法化则与计划经济的司法体制产生了冲突。罪行法定的司法化和司法独立有着密切的关系，只有司法独立才能为罪行法定的司法化提供保障，因为罪行法定要求司法机关、工作人员严格按照法定程序认定、惩治犯罪。
要实现司法独立必须处理好三个问题。
首先是司法权与行政权、立法权的关系。
司法机关是行使司法活动的主体，在此过程中能否独立行使司法权直接决定着罪行法定的司法化。但是目前的情况，审判独立和司法独立并没有得到完全的实现，它往往会受到行政部门和其他机关的干涉，尤其是重大案件和疑难案件，司法机关往往难以独立处理。法院和司法部门地方化，司法机关行使权力时受制于地方，形成了地方保护主义，因此应该将司法机关从地方的控制中解放出来。
另外还涉及司法机关和立法机关人大的关系。在我们实行的是一府两院，人大对司法机关的领导和监督是一定的，但是应该如何行使监督呢？当时提出了一个个案监督的问题，这对于避免司法腐败有一定的影响，但是却在很大程度上侵蚀了司法的独立性，混淆了司法和立法的关系，使人大成为了法院之上的法院。司法独立行使权力应该受到尊重，如果无法独立行使司法权，那么在审理时不是依据法律，而是受制于党政部门。当然，司法独立是否就是不受党的领导呢？当然不是。罪行法定要求严格按照法律作为量刑的标准，而法律是全国人民意志的体现，按法律行使权力就是对党的领导的支持。两者并不矛盾，关键是如何完善其领导，比如可制定相关法律法规，而不是通过个案来实现。
其次是司法和媒体的关系问题。
现在人们群众对一些案例越来越关注，因而媒体的作用也越来越大，而且媒体被喻为“现代社会的第四种权力”，本身就是一种舆论监督。然而罪行法定不受任何力量的干预，也不应受到媒体的影响。案件判定的一个重要原则是“亲历性”，而媒体对案件的报道本身就具有局限性，不能像案件审理那样纯客观的反映，它必定会加入报道者的主观因素，他们并不是法律的专门人士，不能站在法律的角度去报道，因而会对群众产生一种误导，从来会对案件的审理产生压力。因而两者应该寻求一种协调。
第三是如何处理司法机关体系内部的问题。
要克服司法行政化的趋向，上下级法院本来并不是一种领导关系，对疑难案件存在请求现象，破坏了罪行法定原则，而且在一定程度上剥夺了被告人的上诉权，同时在很大程度上也会延迟案件审理时间。这种请求现象是与错案追究制相关的，为避免重审和减少错案，就会向上级法院请求。其实每一级法院都是独立行使司法权的，如果不是恶意，不同法官作出不同判定是符合司法规定的。
另外司法机关内部也存在行政化趋向，院长、厅长审批案件完全是行政化现象，而审判委员会通过表决来决定怎么处理也是中国所独有。在缺乏亲历性的情况下作出决定，会使承办人受误导而作出错误判定，这种“审者不判，判者不审”使与罪行法定原则不符的。因而审判委员会需要改革，比如设立专业的审判队伍，同时做决定的方式也需要改。司法独立最终应该是法官独立，而这种集体负责制在发生错案时会难以追究。
二
罪行法定的司法化还跟司法理念有着重大的关系。罪行法定的司法化意味着司法理念要发生一场革命，这里要涉及三个司法理念。
首先是人权保障理念。
人权保障只有通过罪行法定的司法化才能实现。司法机关不得超越法律的界限，而公民在不触犯法律的时候也有自己的人权自由，法律因而具有一种契约性。法制社会刑法同专制社会刑法有着明显的界限，两者不同不在其形式表面，而是在刑法的精神层次。在专制社会，国家是不受刑法制约的，最大的特点便是“使人不称其为人”，刑法是专制者制造恐怖的手段，对于公民来说是异己的力量，压迫的力量。而在法制社会，刑法不仅约束公民，而且对司法机关具有某种限制作用，也成为公民维护自身权益的一种武器，“是被告人的大宪章”。因而罪行法定的司法化取决于人权保障能否树立起来。
那么这时在打击犯罪和保障人权冲突时该如何选择呢？一般我们会坚持“不枉不纵”的原则，但这毕竟是一种理想化的状态，很多情况下只能选择其一。那么在罪行法定的原则下，正确的选择应该是保障人权，即使以牺牲打击犯罪为代价，即“宁纵不枉”。我们的法律为什么要保护被告人？这似乎很难合乎逻辑。我们的法律保护被告人，实际上是保障被告人的合法权。法律的完善并不是取决于保护人民，而是取决于保护被告人的权利。每个人都是潜在的被告人，法律应该在不知道谁是被告人的时候保护每一个人。
刑法的确立并不是为了打击犯罪，而是对打击犯罪这种行为加以限制和规范，防止刑法被滥用。因为在罪行法定的原则下，法律是没有漏洞的，只要没有规定的，那就是无罪的。
其次是形式理性原则。
过去刑法建立在实质理性和形式理性的基础上，并且把实质理性放在第一位，看其所造成的社会危害性。而根据罪行法定的原则，如果刑法没有规定，那么即使危害性很大，也不能构成犯罪，这就可能要牺牲实质理性，这也是在罪行法定的司法化过程中所必须面对的。
比如说法国有一个案例。当时法律的规定是将翻墙、挖洞和蒙混越狱的行为视为犯罪，而案例中被告人却是通过同伴驾驶直升飞机将其接走的。最后根据法律，判被告人无罪。这样就是完全根据字面意思，而不考虑实质影响。
现在的问题是形式理性在很多司法人员面前即行不通，同时它还面临群众认可的问题。
第三，刑法谦意的原则。
刑法谦意就是用最少的刑法成本获得最大的效果。民众对刑法尤其是死刑很迷信，当社会违法事件增多，民众安全感降低时首先会想到刑法，希望能够用刑法严加惩戒。而刑法却应该尽量减少的介入社会生活，要自我克制。如果总是想着刑法如何扩张，就会导致法外用刑。
三
罪行法定的司法化也跟司法技术密切相关。司法活动是一个专业性很强的活动，“罪行法定的司法化是通过一种演绎的方法来实现的，法律法规是大前提，案件事实是小前提”。
第一个环节就是对法律规定论证解释，即“找法”。法律本身是需要我们去理解的，法律规定有两种：显性规定和隐性规定，显性规定可以通过字面来判断有罪无罪。
目前争议最大的是法律解释，即是否对法律作出了正确的解释，因为罪行法定的司法化是通过一个个的案件来实现的。我们应该说对法律的解释并不是对立法原因的探求，而是通过解释使法律适应社会的发展。法律只受文字容纳的限制，不受立法者是否想到的限制。
任何文字均以感念出现，跟客观事物有着对立性，但词和物并不一定是完全对立的，因此当出现新的事物的时候，并不是发明新词，而是将其容纳。
以前将罪行法定当作政治问题和态度问题，这是不恰当的，罪行法定是技术问题、语言问题和逻辑学问题。
提问：
问：罪行法定和“未审先定”的关系是怎样的？
答：“未审先定”涉及司法权的行使主体是法院，审判委员会还是法官，“未审先定”没有亲自审理就作出判定，是在司法程序之外的，违反了诉讼法，也违背了罪行法定的原则，是与法制精神相违的。
问：罪行法定与电脑量刑的关系是什么呢？
答：“电脑量刑是试验中的一种探讨，借助电脑建立量刑的专家库，按照非人格因素使案件得到统一处理，这样就减少了认为因素。但电脑能否代替人脑是有疑问的，尤其是对法律的解释电脑无法替代人脑。真正量刑应该是司法人员经过亲历性判断，而且判定需要一个理由，电脑量刑是没有理由的。
问：“南方都市报”事件可以说是媒体与司法的较量，那么这对罪行法定有什么影响？对这个案件的判决是否符合罪行法定原则？
答：这种争议和罪行法定并没有直接的关系只是对法律的不同的解释，他们都认为自己的理解符合罪行法定的原则。如果都不是恶意破坏罪行法定原则，那么法官作出不同的裁定是符合法律要求的，关键是提高司法技术使案件得到正确判断。
问：在罪行法定的原则下，如何做法律解释和扩张解释？
答：有利于被告的扩张解释都是允许的，而不利于被告的扩张解释一般是不允许的。
问：若为保障司法独立而采取了一些做法，比如限制案件的报道登，这样做是否限制了新闻的自由性？
答：有一些具体的规则，经过审结以后是可以报道的，但是在审结之前，很多材料都未经法院庭审确立，那么这时如果媒体报道则会干涉法院的判定。因为我们应该做到至少使有权作出判决的人不受媒体的影响，同时媒体要尽量专业的报道，比如可以聘请法律专业人士了来解释。
问：如何学习法律这门专业呢？
答：要采用各种方法对法律进行研究，如采取语言学的一般方法和逻辑分析方法，因为法律是一个历史的存在，因此要用历史学的一些方法，又因为法律是社会生活的一部分，因此要将其与社会生活结合起来。
学习法律知识，必须有一个广阔的知识面，“功夫在法外”，不要只知道法律知识，还要用各种方法去学习，关键是掌握法律思维方法。比如学习经济法，就要懂得经济面的一些知识，学习刑法，就要对社会对哲学有很好的理解。
注：本文发表已征得主办方同意；由于时间等原因，本文未经过主讲人审核。