如何防范施工承揽合同的法律风险

韩雨岑[基本案情]

甲公司承建了一别墅小区工程，将弱电工程部分（门禁系统等）分包给了乙公司。甲公司（发包方）与乙公司（承包方）签订了一份弱电工程施工承揽合同，约定了甲乙双方如下权利和义务：甲方有变更设计方案的权利，甲方有提供乙方施工材料存放场地、施工供水供电及协调其他施工方与乙方关系的义务；乙方有提供符合合同要求的材料、按设计方案施工并在规定的时间内完工的义务。合同中规定了违约责任条款：乙方若延期完工，每延期一天给付工程总款一定比例违约金。在甲乙双方履行合同的过程中，甲方因前期工程延后，不能提供乙方施工场地，导致乙方进场施工日期后延；在乙方进场施工过程中，甲方又不停变更设计方案，乙方根据甲方变更后的方案拟定新的施工计划，甲方迟迟不确认，使得双方协商的完工之日一再延后，达半年之久。在工程竣工之后，甲方验收了工程，并按规定办理了工程移交手续。在工程投入使用后，由于缺乏合理的维护和管理，加之用户使用不当，还有甲方缺乏系统整体规划导致的工程配套性能问题，不断地要求乙方履行维修义务。按常规只须一个月就能完成的弱电工程，乙方花了一年多的时间才完成，之后还有二年的保修期。在工程完工后一年多时，乙方因保修期未满还未拿到工程尾款及变更追加款，而甲方却在此时将乙方告上了法庭，要求乙方支付延期完工的违约金，数额约为工程总款的一半。在诉讼过程中，乙方因不懂法律用语的严谨性，而错误地将曾经协商变更的一次工程竣工日期表述为最后竣工日期，对方认可了乙方的表述，法庭确认此日期为双方约定的竣工日期，乙方因拿不出有证明力的证据来证实此后协商变更的工程竣工日期，而导致败诉。

[律师分析]乙公司在这个案件中损失惨重：不仅投入了人力、物力，耗费了很长的时间，最后不是获利而是赔钱。分析其原因主要有以下三个方面：

一、在订立合同时，乙公司未考虑周全。

合同关系的义务有四种：法定强制性义务、法定任意性义务、约定义务和附随义务。在一个具体的合同中当事人之间到底会发生什么样的附随义务，一方面由当事人判断另一方面由法官予以判断。附随义务的种类、形式比较多样，我国的《合同法》列举了通知、协助、保密等方式种类，但在实践中不限于此。《合同法》第二百五十九条规定了定作人有协助的义务。但该义务的前提是：承揽人需要定作人协作的。可见，附随义务的判断及违反该义务的法律责任有较大的法官自由裁量。为避免此法律风险，双方最好是根据具体的承揽事项，将可能想到的双方的义务明确地规定到合同条款中，变成明确的约定义务，并约定违反该义务应承担的相应的法律责任。

在合同中，应明确联系人，旆工材料验收人，设计方案确认人，施工计划确认人，工程验收人等，对各负责事项的人签字的效力予以确定。合同中还应对变更各事项负责人的方式进行约定，使得变更具有法律效力。只有明确了各事项的授权代表，才有利于在履行过程中形成有证明力的证据。各事项负责人必须及时履行职责，如有违反，应承担相应的法律后果。

在合同条款中，应明确合同履行过程中的变更、洽商、通知等文件均是对合同的补充，该补充合同是合同不可分割的一部分，如有不一致应以时间在后的为准。

二、在履行合同的过程中，乙公司未注意形成法律上的证据并保留相关材料。

合同订好了仅是为后面的履行铺好了路，但要走对路才行。在合同的履行过程中：从材料的供应，设计方案的审核，施工计划的确认及最后工程的验收，都应当按合同的规定履行相应的手续，让有签章效力的责任人签章，并保留每一份单据。履行过程中的每一次洽商、会谈，都应当形成文字让双方确认签章，并保留好双方确认的记录。设备有追加的，计划有变更的，应及时书面提请对方按合同规定的时间要求书面确认，保留相应的证据材料。

合同履行过程中，也可根据情况需要补充双方的权利义务及责任条款。因为有些义务及违反义务的责任承担不是事先能想得周全的，有些事情是随着履行的情况变化而相应出现的，所以，应及时订立补充条款。

三、在诉讼过程中，乙公司既未懂得运用严谨的方式来陈述事实，也未充分运用法律规定来维护自己的合法权益。

在法庭上，自己的陈述及提交的证据应能充分实现证明的目的，要注意关联性和逻辑性，表达必须严谨。不能为了证明一件事情，而忽略了另一件事情。要抓住重点，选择有利的陈述，提交关键的证据。同时，还要注意分析对方提交的起诉状，证据材料，当事人的陈述，寻找对自己有利的证据。

在法律的运用上，乙公司未充分运用法律的相关规定，结合工程的具体特点来进行论证，因此，未得到法庭的支持。

以上三个方面是层层相扣，相互递进的关系：合同的订立为合同的履行打下一个好的基础；合同的履行为后面的诉讼提供证据上的保证；在诉讼过程中，围绕诉讼目标证明法律事实，寻找法律依据，则一定会有一个公正的法律结果。