我的法治观 论文

法治应该是我说得最多的话题了。我始终认为法律包含着三个层面。

最低的是制度层面,即法律就是制度的化身。在这一点上,我常说,我们跟经济学有***同的交集,那就是制度经济学。经济学家要建立各种制度,我们法律学家也要建立各种制度。制度包含各种方面。

除了制度层面,我认为方法层面的法律是更高一层的法治。实际上我们学法律,也是学一种方法,这可以从法学院里法律教育的方法中揣摩出来。典型的美国法学教育方式,是教授拿出一个案例,让学生来漫无拘束地讨论,人人都可以自由发言;但是到最后,学生要问老师:你有什么意见?老师说,我没有意见和结论,我教给你们的是方法,是用法律思维。

过去我们有一篇文章,叫做“Thinking like a Lawyer”,这就是像“律师一样思考”,像法律人那样去思考。法律的思维特点是什么?首要的是重证据,无论何事都要拿出证据,没有证据你就不要说话;没有证据说的话没用,人家也不会采纳你。不仅拿证据说话,而且拿证据作为辩论的手段。

第三个层面,我觉得法律还必须要有一种理念。这个理念对我们来说就是法治。我们现在已经把对法律的理解进一步提升了,法制和法治的区别就在这里。我们原来说,法律是人民的意志,人民的意志则当然全部是正确的。现在我们则认识到法律有善法和恶法的区分了,制度里面也有好坏之分了。判断善法和恶法,就在于有没有法治理念。就像宪法有好坏一样,有宪法不等于有宪政,只有好的宪法,才可能被叫做宪政。宪政是在constitution后面加一个ism,这就说明宪法是有理念的。

如此,我们研究法律,就不能仅仅关注制度本身,还有方法和理念。

与法治息息相关的是宪政。宪政里面最核心的东西就是两个,一个民主,一个自由。宪政作为宪法的核心理念,是评判宪法好坏的重要标志。而这个评判,就是靠民主和自由这两个基本的东西。

民主讲了国家权力是从哪里来的。是上帝赋予神权最高?君权最高?还是民权最高?实际上是要解决这个问题。所以不管你是什么样的制度,人民的选举权、监督权的有无,是评价国家权力的划分是否科学、是否有效的重要依据。权力之间的分工制约,是宪政体制最根本的东西。三权分立也好,人民代表大会制度或者其他什么制度也好,人们要看哪一种权力分工最科学,人民得有个比较。从这个角度来说,民主表达了权力的来源,或者说“主权在民”的思想。这是民主的核心精神。

自由是宪政的第二个核心内容。自由回答的是公民到底享有哪些权利、国家赋予了多大的保障等问题。需要注意的是,这个权利的保障,必须是实实在在的,当你的权利受到侵犯的时候,国家会来保护权利不受侵犯,那么这个问题就是自由的问题、人权的问题。所以宪法里面应该规定公民的人权,应该规定公民的自由和限度。这就是自由的问题。

一般来说,西方传统中所讲的自由与民主,实际上就是公民和国家的契约。既然要规定宪法,宪法就要保障公民有哪些权利,或规定公民可以放弃哪些权利。所以权利的限度或者自由的限度,本身就是一个契约问题。我们国家的宪法,现在还有什么政府的政策,这显然没必要。宪法就是讲国家机关的设置和公权力的分配,完全不用讲我们施行哪些政策,政策毕竟是会变的。

所以说来说去,如果脱离民主和自由,或者脱离我们***同的宪政理念,再提依法治国,那就没有意思了。我们生活在***同的社会里,没有一个***同的标准那怎么行啊!

依据对于制度、方法、理念三个层次的区分,我想中华人民***和国的六十年,前三十年就是从法律实用主义到法律虚无主义,后三十年是从法律经验主义到法律理念主义。

所谓法律理念主义,就是把法律从工具、从制度变成治国的理念。目前这个阶段刚刚开始,仍然有很长的路要走。