当代商法的发展趋势是什么？

国际商法作为一门大学课程，自20世纪60年代以来已在国外的一些大学中开设多年。[1]在我国，随着近年来对外经济工作的不断扩大，不仅一些大学开设了国际商法课程，而且尤为引人注目的是，国际商法已成为许多行业和部门人士学习法律的重要内容而受到普遍重视。与此同时，“国际商法”一词在各种场合被频繁使用，冠以国际商法名称的书籍也屡见不鲜。[2]于是，不断有对国际商法感兴趣的大学学生、研究生和社会各界人士提出如下一些问题：什么是国际商法？怎样理解国际商法概念的内涵和外延？国际商法是否同国际法、国际经济法或民法、经济法一样是一个独立的法律部门？笔者认为，这些问题的出现反映了我国对外开放事业的深入发展，对法学研究不断提出新的课题和新的要求。而正确地认识和把握这些新课题，推动和繁荣我国的法学研究事业，正是我们法学理论研究工作者的职责所在。鉴于此，笔者拟对国际商法的概念从理论上进行初步的探讨，不妥之处，请读者批评指正。

关于国际商法概念的研究，综合考察国内外学者散论于各种著作中对国际商法概念的说明，笔者认为国际商法的概念可有广义和狭义两种，下文分别予以阐述。

一、从广义上看，国际商法是调整国际商事关系的各种法律规范的总和，是一个独立的法律部门。

第一，按照法学的一般理论，划分法律部门的主要标准是法律规范所调整的社会关系，凡调整同一种类社会关系的法律规范就构成一个独立的法律部门。[3]国际商法就是作为调整国际商事关系这一特定的社会关系而独立存在的法律部门。所谓国际商事关系，是指某种商事关系，其主体不论是个人、法人、国家政府或国际组织，只要这种商事关系的当事人分属于两个以上不同的国家或国际组织，或其所涉及的商事问题超越一国国界的范围，这种关系就可称之为国际商事关系。用以调整所有这些国际商事关系的法律规范，就属于国际商法的范畴。具体将，举凡涉及商事关系的国际公法规范，国际经济法规范，当事人自愿接受的国际商事惯例或冲突法规范，国际商事公约或条约，国内商法中的国际性规范，都应包含在内。

对法律部门的划分，除以法律所调整的社会关系作为依据和主要的标准外，由法律规范的性质所决定的法律调整方法的异同也是一个重要的补充标准。举一个明显的例证，刑法作为一个独立的法律部门，这从未引起过争议，但刑法显然不是调整同一种类的社会关系的，而是调整由于犯罪所破坏的多种社会关系的，几乎涉及一切法律部门的调整对象。但其调整方法却是单一的刑罚手段。这是其它法律部门所不具有的调整方法。同样，基于国际商事法律规范的性质所决定的国际商法的调整方法是多样性的，有不同于其它法律部门调整方法的显著特征。国际商法的调整方法，既包括协商与调解等调整方法，也包括仲裁与诉讼等调整方法，既包括国内法的调整方法，也包括国际法的调整方法。因此，从法律调整方法的角度考察，也可说明国际商法是一个独立的法律部门。

在讨论国际商事法律问题时，有必要对国际商事法律中的“商事”一词进行说明。“商事”一词是国际贸易交往中的一个重要的惯常用语。一般来说，国际组织或国家都对“商事”一词尽可能做广义的解释。如根据联合国国际贸易法委员会在起草《国际商事仲裁示范法》时，就“商事”一词所作的注释[4]，具有商事性质的关系包括但不限于下列交易：任何提供或交换商品或劳务的贸易交易；销售协议，商事代表或代理；保付代理；租赁；咨询；设计；许可；投资；融资；银行业；保险；开采协议或特许权；合营企业或其它形成的工业或商业合作；客货的航空、海洋、铁路或公路运输。美国加利福尼亚的《国际商事仲裁和调解法典》则仿照《国际商事仲裁示范法》罗列了18种属商事关系的事项：（1）提供或交换商品或劳务的交易；（2）销售协议；（3）商事代表或代理；（4）开采协议或特许权；（5）合资或其他形式的工业或商业合作；（6）客货的航空、海洋、铁路或公路运输；（7）建筑；（8）保险；（9）许可；（10）保付代理；（11）租赁；（12）咨询；（13）工程；（14）金融；（15）银行；（16）资料或技术的转让；（17）知识或工业产权、包括商标权、专利权、版权和软件程序权；（18）专业服务。[5]另根据我国加入1958年订于纽约的《关于承认和执行外国仲裁裁决的公约》时作出的商事保留声明中提到的“商事”的概念，包括货物买卖、财产租赁、工程承包、加工承揽、技术转让、合资经营、合作经营、勘探开发自然资源、保险、信贷、劳务、代理、咨询服务和海上、民用航空、铁路、公路的客货运输以及产品责任、环境污染、海上事故等。[6]因此，我国关于“商事”一词的解释也是一种比较广义的解释。国际商法就是规范各种商事主体在上述国际“商事”领域活动的法律。

第二，从国际商法的产生看，国际商法从一开始就是作为一个独立的法律部门出现的。它最初所调整的商事关系就不是一国国内商人之间的商事关系，而是跨国界的、不同国家商人之间的国际商事关系。

国际商法是随着商品经济的产生和发展而产生和发展起来的。国际商法的形成来源于实践，它的系统化过程不是由于国家的立法或学者的传播，而是由于其适用者兼推行者的努力。国际商法最初的形式是商人习惯法，它在十一世纪出现于威尼斯，后来随着航海贸易的发展逐步扩大到西班牙、法国、德国及英国，甚至北欧各国和非洲北部。这种以商人（主要是从事两国或多国间贸易，并须经船舶运送的商人）间为规范对象的国际商法，属于商人习惯法，是以当事人自治原则为最高原则，经由交易常例、习尚、习惯而形成的法律规范。其内容主要包括：货物买卖合同的标准条款、两合公司、海上运输与保险、汇票、破产程序等方面的规范。这种商人习惯法是商人在欧洲各地港口或集市用以调整他们之间的商事交易的法律和商业惯例，它与当时封建王朝的地方性法律相比较具有以下几个特点：（1）它具有国际性，是国际商法，普遍适用于各国从事商品交易的商人；（2）它的解释和运用不是由一般法院的专职法官来执掌，而是由商人自己组织的法院来执掌，其性质类似于现代的国际商事仲裁或调解；（3）其程序较简单迅速，不拘泥于形成；（4）它强调按公平合理的原则来处理案件。[7]

第三，由于当代国际商事关系的多样性和复杂性，国际商法发展到今天，已经由单一层次的国际商事惯例演变为多层次的国际商法，是一个以国际商事惯例为主体内容的，既包括国际法规范，也包括国内法规范的综合的法律部门。

由于国际商法是用来调整从事跨越国境商事交往的各种公、私主体之间商事关系的法律规范，所以，它的内涵和外延，早已大大地突破了国际商事惯例体系，而扩展到国际法、国内法、甚至还包括难以归属上述法律分类的其它各种法律规范。国际商法是一个多门类、跨学科的综合的法律部门。

而且，上述国际商法体系中的国际商事惯例规范、国际法规范、国内法规范，并不是互不发生关系的三种并行的法律规范。原本的国际法规范可能被自然人、法人所直接适用；国内法规范也可能上升为国际法规范而被国家或国际组织所适用。在当代调整国际商事关系的法律实践中，不仅单靠任何一种传统法律规范都已不能完全客观反应国际商事关系对法律调整的需要，而且各种法律规范和体系之间往往互相依赖、互相交叉、互相转化、互相作用。[8]国际公法规范调整和制约纯粹以国际或国际组织作为主体双方的商事法律关系，诸如国家政府之间或国家政府与国际组织之间有关投资、贸易、信贷、结算、保险等方面的商事法律关系，这是不言而喻的。但同时应引起我们注意的是，这些商事领域的国际公法规范对我国公民、法人是有直接约束力的。例如我国签署并核准了《联合国国际货物销售合同公约》，该公约于1988年1月1日起生效。从这一天起，我国公民或法人与任何其他缔约国公民或法人之间的国际货物销售合同，其订立以及卖方、买方因此种合同而产生的权利义务，都必须适用该公约的规定（除非双方当事人决定不适用该公约）。对我国公民、法人适用国际民商事公约和惯例，我国法律有明文规定，我国《民法通则》第142条2款规定：“中华人民***和国缔结或者参加的国际条约同中华人民***和国民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定。”我国《票据法》第96条规定：“中华人民***和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用国际条约的规定。但是，中华人民***和国声明保留的条款除外。本法和中华人民***和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”[9]

换个角度来说，有关国家和私人、法人之间的合同是可以通过依从国际法而被国家化的。例如，海特认为，任何准国际法庭或跨国法庭无法否认因政府与外国人之间契约关系所引起的仲裁与国际法之间的关系，并且有必要衡量适用国际法的适当性。他指出：“在私人投资者同外国政府间订立开发协议的情况下，……作为当事人一方的外国人的契约权利，是可以通过其本国政府提到国际法高度来要求的。”[10]

此外，国际法协会在其关于“国际组织与私人当事人之间订立的合同”和“国家与外国人协议中的合同准据法”的两个文件中，也接受适用国际法或适用一般法律原则。[11]

实践中，适用于一方当事人为国家或国家实体的合同不乏其例。如1958年沙特阿拉伯美国石油公司一案的最终裁决，就是选择国际法作为裁决的准据法的。中东国家的一些石油法也规定可选择国际法作为仲裁的准据法。

因此，在国际商事活动中，既可适用国际商事惯例，也可适用国际法，还可适用国内法，它们之间没有固定界线，当事人究竟采取何种法律手段，根据实际情况决定。

具体来讲，用以调整国际商事关系的国际商法规范可以大体上分为三个层次：第一个层次是为数众多的，普遍适用于各种国际商事主体之间的国际商事惯例，如《国际贸易术语解释通则》、《跟单信用证统一惯例》等；第二个层次是有关各国或国际组织之间签订的对国际社会具有普遍约束力的国际商事公约或条约，如日内瓦票据法公约、国际货物买卖公约等（上述两个层次的国际商法概念同大陆法系商法中广义商法中的国际商法概念相同）；[12]第三个层次是有关国家用以调整本国境内商事往来关系规范中具有国际性的规范（或称涉外商事法律规范）。这里所说的各国用以调整本国境内涉外商事关系的各种法律规范，既包括同时适用于国内某种商事关系和国内同类涉外商事关系的法律规范，如中国的《商标法》、《专利法》等，也包括只适用于国内某种涉外商事关系的法律，如《中外合资经营企业法》等。

第四，从广义上探讨国际商法概念，并非只是纯学理的说明，更是为了国际商法的综合运用和实际效益。

如我国公司到外国从事商事投资活动要受到多种不同层次国际商事法律规范的调整。首先，根据国家主权原则，我国公司在外国的商事投资活动要直接适用外国私法中有关涉外商事法律规范的调整和规范，如要适用《外国人投资企业法》等；其次，我国公司要适用外国有关管理涉外商事活动的法律，如适用《海关法》、《外汇法》等；第三，要适用该外国认可或参加的国际商事惯例或国际商事条约、公约，如《托收统一规则》、《联合国国际货物销售合同公约》等；第四，要适用我国与该外国签订的有关双方商事协定或条约，如《中美贸易关系协定》等。同样的道理，外国公司到我国从事商事投资活动，在适用法律和选择法律方面也会遇到各种实际问题。

如果在上述选择法律过程中，仍然把视野局限在传统的法律部门或学科，拘泥于某种固定的定义界说，[13]就很难对国际商事活动所面临的各种现实问题，采取最适当和最必要的途径加以妥善解决。如世界银行对私人公司贷款的合同，属于政府间机构与企业订立的契约，当选择契约的准据法时，尽管当事人中的一方不是私人，仍应适用国际私法；又如，发展中国家政府与发达国家私人之间订立的契约，尽管当事人并非双方同是国家或同是私人，却非同时适用国际法和国内法（包括公法和私法）的各项原则不可。因此，对于国际商事交往中因范围、国家、法人、个人相互交织形成的错综复杂的法律关系和法律问题，必须同时运用与国际商事有关的国际法及与国际商事有关的国内法，进行综合的考察，才能进行全面的理解和正确的处断。[14]

综上所述，国际商法是一个独立的法律部门，它是调整超越一国国境的商事交往的各种法律规范的总和。国际商法并不局限于某一特定的法律规范，它的内涵以传统的国际商事惯例为主，其外延早已打破了国际法体系和国内法体系，而扩及到国际公法规范、国际经济法规范、国际私法规范、各国民商法的国际性规范（即涉外部分）。虽然国际私法和各国商法的涉外部分本质上都是各国的国内法，但是，既然它们都在各个主权国家的领域内调整着和制约着跨越国境的商事交往活动，从宏观上看，也就不能不承认它们是国际商法的重要组成部分，归属于国际商法的范围。

国际商法不仅包括规定国际商法主体在国际商事活动中权利和义务的实体性规范，也包括解决国际商事纠纷的程序性规范，不仅包括国家对国际商事关系进行调整的强制性规范，也包括国家对国际商事关系进行调整的任意性规范。

因此，国际商法所研究的对象的范围是非常广泛的，往往要牵涉到现有的几十个传统法律部门的部分内容，要涉及到国际法、冲突法、民法、商法、税法、民事诉讼法、产品责任法、反垄断法、反倾销法等诸多法律部门的法律规范。

笔者认为，当前的问题不在于不合时宜地强调传统的法律分科，而在于寻找新的适应时代的制衡形式。[15]当代国际商事交易需要的不仅是某一特定的法律体系，还需要适应时代的新的调整方式。国际商法将满足国际商事的需要，如同习惯商法满足了生活在罗马帝国的商人的需要，和习惯法的颁布满足了14世纪中东的航海者和商人的需要一样。

二、从狭义上看，国际商法是调整国家之外的，主体平等的商事组织及其商事交易的各种关系的法律规范的总和，是一个新的尚在形成中的法律部门。

如冯大同教授等认为，在国际上从事国际商事交易的主体基本上是公司、企业等商事组织而不是国家，它们之间的交易属于不同国家的主体平等的商事组织之间和个人之间以及它们相互之间的交易，而不是国家与国家之间的交易。所以，在“国际商法”这一概念中，“国际”（International）一词的含义并不是指“国家与国家之间”的意思，而是指“跨越国界”（Transnational）的意思。国际商法是调整国家之外的商事交易和商事组织的各种关系的法律规范的总和，是一个新的尚在形成中的法律部门。[16]

持上述观点的学者还认为：随着当代国际经济贸易往来的扩大和频繁，国际商事关系呈现得更加错综复杂，出现了许多新型的国际商事活动方式，如国际投资、国际融资、国际租赁、国际技术转让、国际合作生产、国际工程承包、工业产权与专有技术许可贸易，等等。这些活动方式或者说交易方式，已超出了传统商法调整的范围。国际商法调整的对象和范围越来越广泛。但与传统商法相比，国际商法尚处于形成和发展阶段，不仅上述这些新型的国际商事交易方式大都是从传统商法的基础上发展而来的，而且作为一个独立的法律部门，传统商法历史悠久、无所不包，涉及买卖、合同、担保、公司、代理、居间、票据、保险、破产、海商、仲裁、竞争、信托、证券、期货等社会商事关系的各个方面，而这些内容，国际商法大多还未涉及到。因此，国际商法的体系和内容需要进一步的发展和完善，以最终形成一个独立的法律部门。除上述国际商法的广义和狭义概念之外，国际商法还可作为一种比较研究各国商法的研究方法的概念而存在。

三、国际商法的“并存法（Concurrent laws）”概念。[17]

在国际商事交易中，为了避开不同国内法体系之间的差异和难以预测的变化，将国际法、国际商事惯例及国内法三者结合起来，以一种统一的法律体系的形式，即创立一个可适用的三者并存的法律体系来调整国际商事交易的作法在各个国家呈发展趋势。

《解决国家与他国国民之间投资争端公约》是采用并存法律体系的一个较典型的例子。该公约明确规定：“仲裁庭应依据争端当事人间协议的法律准则裁决争端……”。如前所述，该条款是对当事人意思自治原则的承认，其中包含了两层意思：其一，当事人可以选择国内法，或选择国际法，或选择国际商事惯例；其二，当事人还可以既选择国内法又选择国际法和国际商事惯例，三者并用。该公约在同一条款中还规定，在当事人缺乏选择时，仲裁庭“应适用争端一方的缔约国的法律（包括其关于冲突法的规则）以及可适用的国际法规则。”[18]可见，不仅当事人选择法律是多轨制，仲裁庭在选择适用法律上也是多轨制，既可适用国际法体系，也可适用国内法体系，还可适用不属于这两种体系的国际商事惯例。

并存法体系是发展中国家和发达国家经过长期争论的产物。这种体系的作用在于，一方面适用国家当事人的国内法，承认国家当事人主权地位的重要性，另一方面又参照国际法原则或国际商事惯例，为合同私人当事人一方提供一定的保护，保证国内法对外国投资者或其他人的待遇不低于最低国际标准。其实质就是在国内法与国际法之间掺入一种平衡力量。笔者认为，并存法实际上从另一角度说明了广义的国际商法的独立存在。

注释

[1][7][16]参见冯大同主编：《国际商法》，中国人民大学出版社，1994年3月第1版，第2页，第4页。

[2]参见关安平主编：《国际商法实务操作》一书，海洋出版社，1993年10月第1版。

[3]徐显明主编：《法理学教程》，中国政法大学出版社，1994年8月第1版，第205页。

[4]A.Redfern M.Hurter，Law and Practice of International Commercial Arbitration，1986，PP.13-16.

[5]美国加利福尼亚《国际商事仲裁和调解法典》，第1条第1297节第16款。

[6]最高人民法院1987年4月10日《关于执行我国加入的承认和执行外国仲裁裁决公约的通知》。

[8][15]赵威著：《中外合作开发煤炭资源的法律问题》，法律出版社，1992年8月第1版，第11页，第18页。

[9]《中华人民***和国票据法》第5章第96条，1995年5月10日第8届全国人大常委会第13次会议通过。

[10]George W.Heght，The choice of Publie.Lnterational Lawas theApplicable law in Development Contract with Foreigr Government，in Intermational Financing and Development，J.F.Mcdaniels ed.1964，p.556.

[11]（美）汉斯？史密特主编：《国际合同》，中国社会科学出版社，1988年版，第21页。

[12]杨建华著：《新版商事法要论》，台湾三民书局，1983年版，第1页。

[13]陈安主编：《国际经济法总论》，法律出版社，1991年5月第1版，第84页。

[14]樱井雅夫：《国际经济法研究——主论海外投资》，1977年日文版，第1章。

[17]韩健著：《现代国际商事仲裁法的理论与实践》，法律出版社，1993年5月第1版，第244页。

[18]《解决国家与他国国民之间投资争端公约》第42条第1款。