我国是否承认河岸权原则

我国承认河岸权原则。准确地说，河岸权原则应该叫作依河岸地所有权或使用权确定水权归属的原则。它指水权附属于相邻于水的土地,换言之，土地所有权人对与其土地相毗邻的河流当然地享有水权。在我国古代，用水取得的原则中即有渠岸权利原则，我国现在的用水习惯中也有它一席之地。

河岸权原则性质有三：其一，它适用于河流与土地毗邻场合取得水权。依该原则取得水权，仅需要“存在天然径流”与“土地所有人对毗邻的河岸享有所有权”两项条件，至于当时该河流中是否蓄存着水，水量大或小，则在所不问。其二，依该原则取得水权系当然的与自动的，毋需经人为的程序来授予。其三，依该原则取得的水权伴随相邻于水的土地的所有权或使用权具有永续性，同权利人利用水资源与否无关。该水权既不会因权利人不利用水资源而丧失，也不会因利用的时间先后而产生优先权。

我国现行法尚未明定依河岸权取得水权，这与我国一直未形成完整的水权制度、水资源所有者基本上用行政手段分配用水、无偿或者低费用水有关。不过，几十年来在实务上则一直存在着基于河岸权取得水权的事实，并已形成了习惯，农村用水排水的纠纷大多据此习惯获得调解。因此该习惯应当在水权制度中予以考虑。应该注意到，所谓河岸权，在主要以行政手段处理土地关系的年代，基本上指的是依据土地所有权，在农村更是如此；但在土地所有权、土地承包经营权、“四荒”土地使用权、国有土地使用权分立，并可归不同的主体享有的今天，若考虑这一原则，则其依据应根据土地所有权及其相关的派生权利的实际情况加以考虑，应当既可以依据主体对河岸享有的土地所有权，也可以附随对河岸地拥有的承包经营权、“四荒”土地使用权，还可以伴随对河岸地取得的国有土地使用权。

1.2 先占优先原则

先占优先原则，是指按占用水资源的时间先后来确定水权的取得以及水权之间的优先位序的原则。有人将它表述为，时先权先(first in time, first in right)，即：先占有水资源者，优先取得水权（其水权也居于相应的优先位序）。其产生和存在的必要性首先表现在，非毗邻水资源的土地同样需要用水，可是按河岸权原则却达不到目的，而依据先占优先原则就能如愿以偿。

先占优先原则包括三项基本规则：其一，水的利用仅可以是直接的、实际的和有益的；其二，水权拥有者相对于其后的用水者取得优先权（paramount right）；其三，该权为持续的权利（continued right），以持续而有益地用水而非浪费为存续条件。其中，第一项规则包含着对水权的三项限制：首先，水权是用益权，仅仅在于水的利用。其次，由有益用水决定的水量确定着水权的范围，水权人不享有超出其实际有益用水量的权利。再次，起初将有益用水的类型限制为，矿业用水、灌溉用水和畜牧用水。近来，有益用水的类型扩张到娱乐用水、环境用水和回流河道用水。第二项规则赋予了占有时间在先的或最早的有益用水者处于优先位序的水权，该权整体地优先于随后的用水人的水权，该水权的优先日期溯及至用水人首次引取水的时间。其例外有，当居民申请家庭用水时，水管部门可以不顾时间的先后而承认他优先于其他申请者。一旦该申请被批准，水管部门签发水权许可，那么该水权便处于优先位序。第三项规则要求水权人持续用水以保持其水权。只要有益用水在继续，水权便存续；不用水或者浪费地用水便导致水权丧失。该规则使停止有益用水的水权人无权阻止后位序的水权人有益用水，也就是说，该规则使因纯粹假想的目的而不行使水权者不能继续享有水权。

1.3 先占优先原则与河岸权原则的比较。

首先，先占优先权原则不以水资源毗邻土地为取得的条件，时间因素是水权取得以及优先位序的决定性因素，相比较而言，先占优先原则更具有确定水权的优先位序的功能。

其次，就毗邻土地的特定水域而言，河岸权原则暗含着一定的排他性（河岸权暗含的排他性，仅在法律只承认河岸权原则而否定先占优先原则的背景下存在。当这两个原则并立的时，排他性便相对弱化甚至消失），土地所有人或者使用权人享有了该水域的水权，他人就不再能享有该水域的水权；先占优先原则无此功能。

再次，依河岸权原则取得水权，不以实际用水为要件；而基于先占优先原则取得水权，必须具备实际有益用水这一条件。

此外，依先占优先原则而取得水权一般须登记，获得水权许可，否则，难于确定哪一水权优先及其位序，也无公示标志，而河岸权，以土地所有权和使用权的存续为依托，土地本身即为公示标志，也是确定水权的实质要件。

2我国水权优先权确立原则的选择

优先权是水权的关键要素，在水权制度中处于非常重要的地位。剖析水权制度中的优先权，会发现它有两个功能：一是决定水权是否产生，是水权的产生依据，在某些情况下（如依河岸权原则）甚至是排他地确定水权的取得；二是确定数个水权之间的先后顺序，决定水权的优先位序，协调水权人之间的利益冲突。

从国外水权制度看，具体实施何种水权原则，与相应的实际情况紧密相关，例如：水量较为充足的欧洲、美国东部多实行河岸权原则；而水资源相对短缺的美国西部地区则多以占有权优先原则为主，并辅以河岸权原则和惯例水权原则；在我国古代，水使用权的取得原则中既有有限度的先占优先原则。也在一定程度上认可河岸权原则。日本也同时认可上游优先权和“时先权先”两种水权原则。水权原则的选择取决于实际水资源管理历史、目的以及水资源状况，具体运用需因地制宜、实事求是，以利于实现水资源的合理有效利用。

2.1 初始水权界定中优先权的确定

我国现行《水法》第三十二条第一款规定：“除家庭生活、畜禽饮用取水和其他少量取水的以外，国家对直接从地下或者江河、湖泊取水的，实行取水许可制度。”其中，有关“家庭生活、畜禽饮用取水和其他少量取水”的例外规定实质上包含了对河岸权一定程度的默许和认可，而取水许可制度本省则在一定程度上含有先占优先原则的意味。

结合我国建立水权制度的实际需求分析，在水权制度建立过程中，我们应以现行取水许可制度为依托，确立水权优先权时应以先占优先原则为主，同时还要适当兼顾基于水的自然属性而形成的河岸权原则，尊重现有用水，同时在确立初始水权优先权的过程中还可以适当考虑公众信任原则，适当兼顾公众利益。诚然，这种二元乃至多元体系的存在使水权的取得及其位序的确定复杂化了，但是，由于水权确立时期所设计的用水历史的复杂性，欲想依靠单一的优先权原则，容易侵害滨河土地利用者等的固有用水权益。而且，一旦初始水权界定完成，水权的优先权即成既定，这种相互冲突的二元乃至多元体系即完成使命。

此外，在初始水权的确立过程中，常常会遇到因用水目的不同导致水权的效力冲突，对于已经存在数个水权，占用先后难以确定且无法套用河岸权的场合，则宜按参照用水目的确定水权位序的规则，协调冲突。我国《水法》第十四条设有原则性的解决规则。在解释论上，可认为该条确立了如下位序表：家庭用水、灌溉用水、工业用水、航运用水。其方向是正确的，但不够全面，应予补充。在这方面，域外的某些立法规定可供参考。如我国台湾地区水利法按下列规则确定水权的先后顺序，从而调和冲突：家用及公***给水；农业用水；水力用水；工业用水；水运；其他用途（第十八条第一款）。美国的堪萨斯州则采用下列顺序规则：家庭用水；市政用水；灌溉用水；工业用水；娱乐用水；水力用水。对于该用水目的位序表，我国法宜稍作修改，然后吸收合理成分。

针对初始水权的确立，处理数个水权之间的效力冲突时，我国在坚持以占用有限原则为主，河岸权原则为辅的优先权确立原则的同时，可以适当考虑以用水目的作参照标准，各个用水目的的位序为，家庭用水;市政用水、灌溉用水、水力用水、工业用水、娱乐用水（娱乐用水属于环境用水时除外）等，环境用水则根据各地经济社会的发展和水资源稀缺程度灵活确定其位序，置于家庭用水之后，娱乐用水之前的适当位置。如此排序具有如下理由：第一，该位序表符合我国目前阶段的价值位阶体系，即生存权、发展权、享用权等位阶体系。第二，它与我国目前的发展水平相一致。第三，符合水资源的自然属性及各类用水的特点。

2.2 新水权优先权的确定

对于水权制度建立后，新水权的优先权设定，则应坚持先占优先原则是取得水权优先权的统一依据。新水权的优先位序以水权许可授予所对应的水权申请提出日期为基准。这样，可以避免依据河岸权原则设立的水权与依据先占优先原则设立的水权之间产生不必要的纠纷，同样也有利于水资源的总量控制，形成合理有序的用水秩序，保障水权的稳定性。

一种特殊的例外情况是：若施行稳定水权（通常在某一特定干旱频率<如十年一遇>情况下仍可获得相应份额的用水指标）、湿润水权、暂时性水权与暂时性湿润年份水权的等级划分，其优先位序首先应根据稳定水权、湿润水权、暂时性水权与、暂时性湿润年份水权的顺序分级，上级水权无论时间先后，必然优先于下级水权而不论时间先后，同等级别水权的优先位序则通过先占优先原则加以确定。此外，在先占优先原则下，根据实际情况，当考虑公众信任原则，基于公众利益，通过政府对水权的“警察权”也可适当突破先占优先原则，但必须加以严格限制，否则会危及水权制度的稳定性。

为设立新水权而需要征用(condemnation)已有水权时，应严格限制政府管理机构的权力，特别是对于家庭用水权等基本生存生活用水权最为优先，市政用水权为第二，应予以保障，灌溉用水权则应加以保护。首先，因为家庭生活用水涉及道人类基本生存问题，其用水权具人权性质，而市政用水则一般为公***利益，因此应予以保障一般不得征用；至于农业用水权，因我国是个农业大国,在国民经济中,农业处在极其重要的地位,涉及国家乃至国际粮食安全等战略问题，故灌溉用水权一般不得因工业、高尔夫球场和公园草地的用水而被征用。灌区有权征用工业用水权、娱乐用水权或者水力用水权，但无权征用家庭用水权、市政用水权或者灌溉用水权。此外，工业用水一般无权征用家庭用水权、市政用水权或者灌溉用水权，也是考虑用水性质设定优先位序而定。就特定主体而言，可征用何种水权确实为一复杂的问题，我国水法应权衡各方面的利益慎重对待，总的原则是，遵循生存权优先、有利于社会发展等原则。