非法经营案件：刑辩律师如何推翻公诉机关的鉴定

您好，

一、在（2014）泉刑终字第1099号《刑事判决书》中，辩护人提出：本案的垃圾焚烧炉是否整台属于特种设备，解释权在国家质量监督检验检疫总局，福建省质量技术监督局特种设备安全监察处不是有权解释主体，其关于本案锅炉整体属于国家质检总局公布的《特种设备目录》内“锅炉”种类中的“承压蒸汽锅炉”的意见不具有合法性，不能作用证据使用，人民法院认可辩护人的意见，遂判决上诉人周某甲无罪

上诉人钠锘公司成立于1997年8月，公司法人代表为上诉人周某甲，是一家从事垃圾处理工程的设计及设备安装维修、科技新产品开发、技术咨询服务的企业，但该公司未获得质量技术监督部门颁发的锅炉制造、安装改造维修许可证。

2002年7月2日，周某甲代表钠锘公司与香港鸿峰发展有限公司签订购销总售价人民币1600万元的两台NSL-100B型生活垃圾焚烧炉及其成套设备的合同，用于石狮市的城市生活垃圾处理，钠锘公司负责设备、系统的安装与调试及售后各种服务。

合同签订后，钠锘公司指派技术人员到石狮市垃圾焚烧综合处理厂施工现场指导垃圾焚烧炉的设备安装，其中由北京锅炉厂承包锅炉本体、过热器、管道、阀门的安装，钠锘公司则雇佣王某甲组织的安装队参与炉排传动系统、钢结构等部件的安装及雇佣其他施工人员负责炉墙施工等。

2004年1月起两套垃圾焚烧炉安装完成进行带料点火调试，在试运行期间发生故障，主要问题是出现炉排变形、爬链、卡塞等。鸿峰公司与钠锘公司经多次协调，由钠锘公司多次对设备进行整改，但未能消除故障。至同年9月，周某甲将钠锘公司参与设备整改的技术人员全部撤走。由于双方对故障原因、整改内容和设备质量状况看法分歧，其中鸿峰公司认为故障的原因是设计不合理、炉排质量未达指标等，钠锘公司则认为锅炉并无存在质量问题，故障原因是垃圾物料化纤物品多热值太高、工人未按操作规程对物料未经分筛处理等原因导致。

2007年5月29日，钠锘公司以鸿峰公司拖欠合同款为由，向本院提起诉讼，请求判令被告鸿峰公司付清合同余款人民币660余万元，并承担其他违约责任。本院认为，原、被告之间因承揽合同关系产生纠纷，由于钠锘公司提供的设备出现质量问题，导致设备的竣工总体验收无法进行，又不加以整改，依法应承担相应的法律后果，于2008年10月20日以（2007）泉民初字第149号民事判决书判决，驳回钠锘公司的诉讼请求。宣判后，钠锘公司提出上诉，经福建省高级人民法院裁定撤销原判、发回重审。本院重审认为，原、被告之间是买卖合同关系，本案中没有经法定程序得到质量检验结论，因此诉争设备质量状况不明。鉴于该设备从试运行至今已达七年之久，现在再行鉴定或验收均失去法律意义，但经分析可以看出设备已达到合同约定的验收指标、具备验收条件而被告拒不验收。同时石狮市环境卫生管理处的证明和支付垃圾处理费清单体现被告自2004年12月至2007年11月从未停止收取过垃圾处理费，证明被告至少在2004年、2005年间持续使用原告交付的设备，并取得收益，因此推定付款条件成就，被告应承担付款责任，于2010年9月1日以（2010）泉民初字第8号民事判决书判决，鸿峰公司支付钠锘公司货款6361310.8元，驳回钠锘公司其他诉讼请求。宣判后，钠锘公司、鸿峰公司均提出上诉。

2010年12月20日，鸿峰公司向石狮市公安局报案，以该两台锅炉不符合相关行业规定，在设计、制造、安装诸方面存在无法完善的严重缺陷，导致无法完成调试运行，是两台存在严重质量问题的劣质设备，属于不合格产品。2011年5月17日，周某甲经网上通缉，在北京市东城区被当地派出所民警抓获，并以生产、销售伪劣产品罪对周某甲提起公诉；庭审期间，公诉机关变更起诉，以非法经营罪对对周某甲提起公诉。

本案，周某甲的行为是否构成非法以营罪，主要在于涉案的生活垃圾焚烧炉是否整台整体属于特种设备。如果属于特种设备，那周某甲没有特种设备制造、安装许可证，其行为将构成非法经营罪；如果不属于特种设备，那周某甲将无罪。

公诉机关为了证明本案的生活垃圾焚烧炉属于特种设备，提供了福建省质量技术监督局特种设备安全监察处出具的函件，该函查询涉案的SLC-100-1.47／280-2生活垃圾焚烧锅炉整体是否属于国务院颁发的《锅炉压力容器安全监察暂行条例》（1982年7月1日施行）及《特种设备安全监察条例》（2003年6月1日施行）中规定的整台整体锅炉，该处回函答复石狮市公安局提供的SLC-100-1.47／280-2型锅炉总图（图号NS02-00）所示的锅炉部件均属于《特种设备安全监察条例》监管的特种设备（锅炉类）。

其后，该处出具给石狮市人民检察院查询复函，证明上述锅炉属于国家质检总局公布的《特种设备目录》内“锅炉”种类中的“承压蒸汽锅炉”，由该总图中所示的链条炉排、进料系统、料斗接口、炉体、过热器、操作平台等部件组成。

然而，辩护人提出：

1.垃圾焚烧炉是否整台整体属于特种设备，其解释权在国家质量监督检验检疫总局。但目前国家质量监督检验检疫总局并未曾就此问题做出解释，证明该整体设备属于特种设备的技术依据不明。

2.福建省质量技术监督局特种设备安全监察处出具的关于本案锅炉整体属于国家质检总局公布的《特种设备目录》内“锅炉”种类中的“承压蒸汽锅炉”等意见与国家质量检验检疫监督总局的《特种设备目录》及2008年《生活垃圾焚烧炉及余热锅炉》国家标准的规定不符，现有证据仅能证明涉案垃圾焚烧锅炉中只有北京锅炉厂设计、制造、安装的余热锅炉才属于特种设备。

3.国家质量监督检验检疫总局于2004年1月19日公布了《特种设备目录》。在该目录中，锅炉类包括承压蒸汽锅炉、承压热水锅炉、有机载体锅炉以及锅炉部件、锅炉材料，并未直接将生活垃圾焚烧炉或生活垃圾焚烧锅炉列入其中。而该目录列明的锅炉部件也只包括锅炉封头、锅筒、集箱、锅炉过热器、锅炉再热器、锅炉省煤器等（2014年10月30日修订的《特种设备目录》，在锅炉类中，只列明承压蒸汽锅炉、承压热水锅炉、有机热载体锅炉，并删除了原有的锅炉部件、锅炉材料等），并未包括本案所涉的炉排。

4.国家质量监督检验检疫总局于2002年12月颁布的《生活垃圾焚烧锅炉》国家标准取代2000年建设部颁布的《生活垃圾焚烧炉》行业标准后，又于2008年10月颁布《生活垃圾焚烧炉及余热锅炉》新国家标准，该标准将垃圾焚烧炉界定为“对生活垃圾进行焚烧处理的装置”，将余热锅炉界定为“对焚烧过程释放的能量进行有效转换的热力设备”，在概念上、内容上对焚烧炉和余热锅炉予以区别。

综上，人民法院采纳的辩护人的意见，认定钠锘公司雇佣王某甲的安装队安装本案生活垃圾焚烧炉中的链条炉排等部件属于特种设备依据不足，遂判决周某甲无罪。

二、在（2017）川07刑终103号《刑事判决书》中，辩护人提出：本案非法经营数额的鉴定意见的基础材料来源于三台县食品药品和工商质监管理局对相关证人的询问，无法确保这些送检材料的真实性，因此鉴定意见的结论的真实性也存在疑问，人民法院认可辩护人的意见，遂判决被告人陈某甲无罪

2016年1月4日至同年6月4日，上诉人人陈某甲在未取得定点屠宰生猪的情况下从养殖户陈某乙、陈某丙、陈某丁、王某、尤某某等人处收购未经检验检疫的生猪76头，交易价格16万余元，在其屠宰场所内将收购的生猪擅自宰杀并将未经检验检疫的生猪产品（边口）在甲镇、乙镇、丙镇等地市场销售。经三台县发展和改革局鉴定：2016年1月至6月，被告人陈某甲生猪产品（边口）***计21102斤，价格为人民币245959.40元，盈利额为人民币2990元。

然而，辩护人认为：

本案认定上诉人陈某甲购买和销售生猪及“边口”的数量仅有单方言词证据，且认定其非法经营数额的鉴定意见的基础材料来源于三台县食品药品和工商质监管理局根据对易某某、刘某乙、武某某、宋某甲、刘某甲询问进行统计后得出陈某甲销售生猪产品（边口）的总重量，因该送检材料本身的真实性缺乏其他证据印证，故以此为据所得鉴定结论的客观性必然存疑，且该鉴定意见的鉴定程序不符合刑事诉讼法的相关规定，故对该证据不予采信。人民法院认可的辩护人的意见，认为本案在案现有证据不能达到确实、充分的证据标准，上诉人陈某甲构成非法经营罪的证据不足，罪名不能成立。

三、在（2014）东三法刑重字第5号《刑事判决书》中，辩护人提出：公诉机关提交了痕迹检验报告书，仅以外观特征为基准认定涉案枪形物品及零部件是仿真枪和仿真枪零部件，未对涉案枪形物品及零部件的性能（杀伤力）作出测定，因此本案的鉴定意见的真实性存疑，人民法院认可辩护人的意见，遂判决被告人李某甲无罪

被告人李某甲在东莞市谢岗镇曹乐村经营东莞市必优迪运动器材有限公司（以下简称必优迪公司），系该公司的法定代表人及实际经营者。2011年2月至2011年12月期间，李某甲在必优迪公司其他员工不知情的情况下，接受香港富兴彩球有限公司的委托，超经营范围生产了大批枪帽、单某、准星等疑似枪支零件，并通过东莞市友通国际物流贸易有限公司将其中一部分疑似枪支零件（约价值人民币24万元）运至香港交付。随后，李某甲将相关订单、销售单据予以销毁。上述销售所得款项均未经必优迪公司账户入账，全部归李某甲个人支配使用。2011年12月6日，李某甲接到其妻子刘某乙的电话回到公司接受调查，随后公安人员在公司将李某甲抓获，并扣押了枪形物品2支以及枪帽、单某、准星等疑似枪支零件一批（约价值人民币9.8万元）。

庭审期间，公诉机关提供痕迹检验报告书，认这本案相关零件属于仿真枪零件。

然而，辩护人提出：

公诉机关提交了东莞市公安局司法鉴定中心出具的痕迹检验报告书，该鉴定意见仅以外观特征为基准认定涉案枪形物品及零部件是仿真枪和仿真枪零部件，未对涉案枪形物品及零部件的性能（杀伤力）作出测定。公诉机关的现有证据尚不足以证实涉案枪形物品及零部件的性质。即涉案枪形物品及零部件是枪支还是仿真枪，若属于仿真枪，是否对人身有伤害力，是否明显区别于玩具枪，公诉机关均未能举证充分证明。刑事案件的举证责任在于公诉机关，公诉机关提供的现有证据，无法对涉案枪形物品及零部件性质作出客观、科学的结论，达不到定罪的标准。人民法院认可辩护人的意见，按照疑罪从无的原则，遂判决被告人李某甲无罪。

结语：

由于鉴定意见具有专业性，辩护人往往缺乏鉴定意见所在领域的专业知识，要推翻司法机关的鉴定意见，谈何容易。

但是难，并不代表不可能。鉴定意见终究是由具体的某个人做出来的，只要是人，就会犯错误；只要犯了错误，就有可能被辩护人识破。