正当防卫指导意见第五条

近年来，正当防卫案件频频成为社会热点，引发广泛关注。随着法治的不断进步，正当防卫典型案例的相继发布，正当防卫已经深入人心。治安案件不同于因果关系清楚、伤害后果明显的刑事案件，呈现出起因复杂、情节较轻的特点。这一特点使得正当防卫的适用比较僵化。本文就治安案件中正当防卫的认定展开探讨。

一、治安案件中正当防卫的法律依据。

正当防卫最先明确在《中华人民***和国刑法》第二十条中，正当防卫是指为了使国家、公***利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为。刑事案件中，对于正当防卫有明文规定，那么治安案件中的正当防卫有无明确的法律依据呢?

《中华人民***和国治安管理处罚法》(以下简称《治安管理处罚法》)第二条规定:“扰乱公***秩序，妨害公***安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，依照《中华人民***和国刑法》(以下简称《刑法》)的规定构成犯罪的，依法追究刑事责任，尚不够刑事处罚的，由公安机关依照本法的规定给予治安管理处罚”。这条法律明确了违反治安管理行为同违反《刑法》一样都具有社会危害性，但属于尚不够刑事处罚的违法行为。法律的解释方法“当然解释”中明确了“出罪举重以明轻”的原则，所谓“出罪举重以明轻”的意思是一个重的行为法律不处罚，那么比它轻的行为，当然更不应处罚。违反治安管理行为在情节上明显比违反刑法行为要轻，既然违反《刑法》的行为有正当防卫来免除违法责任，那么违反治安管理行为也应该有正当防卫来免除违法责任。如果治安案件中没有正当防卫，会出现诸多逻辑谬论:一、如果正当防卫只适用于刑事案件，那么就是说防卫者必须等到轻伤以上的危害后果出现时才能防卫，而这个时候，可能已经为时已晚。二、不法侵害发生时，防卫者作为不具备专业知识的社会一般人，难以判断侵害行为是否构成刑事案件，从而难以判断是否可以采取防卫行为。三、不法侵害不构成刑事案件时，防卫人为了避免被追究法律责任，只能忍受不法侵害，任由不法侵害持续。这显然不符合社会主义核心价值观，也违背了正当防卫制度保护国家、公***利益、本人或者他人的合法权利的立法目的。

虽然在《治安管理处罚法》全文一百一十九条中并没有像《刑法》一样有专门规定正当防卫的第二十条，但公安部发布的《公安机关执行有关问题的解释(二)》(以下简称《治安管理处罚法》解释二)中的第一条明确规定:为了免受正在进行的违反治安管理行为的侵害而采取的制止违法侵害行为，不属于违反治安管理的行为。这在实际上明确了正当防卫在治安案件中的法律依据。

治安案件中正当防卫的法律依据除了《治安管理处罚法》解释二，还有最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布的《最高人民法院最高人民检察院 公安部关于依法适用正当防卫制度的指导意见》(以下简称《指导意见》)，《指导意见》对正当防卫在具体案件中的适用进行了规范性指导。《指导意见》第五条要求准确把握正当防卫的起因条件，具体规定为:“正当防卫的前提是存在不法侵害。不法侵害既包括犯罪行为，也包括违法行为。不应将不法侵害不当限缩为暴力侵害或者犯罪行为。”这条规定明确了正当防卫中的不法侵害既包括犯罪行为，也包括违法行为，不应将不法侵害限缩在刑事案件中，治安案件中同样有作为正当防卫起因条件的不法侵害。自然治安案件中也应该有正当防卫，这就进一步为治安案件中的正当防卫提供了法律依据。

二、治安案件中正当防卫的具体认定。

在现实案件中，“路见不平，拔刀相助”型的第三方正当防卫很少，绝大多数都是发生在侵害方与防卫方之间的防卫。在这种防卫中，侵害方并非全无原因的出手伤人，防卫方对于冲突也并非全无过错。但如果认定为正当防卫，就可以根据《治安法解释(二)》的规定，将防卫方的行为定性为不属于违反治安管理的行动，这就具有了重要的现实意义。

实践中，部分案件的办理中存在着“治安无防卫，还手即互殴”的观念。正当防卫是制止不法侵害的正当行为，具有正当性;互相斗殴是互相进行不法侵害的违法行为，具有不正当性。显而易见，正当防卫与互相斗殴的内在属性截然相反，但是二者的外在表现形式上却是相似的，即:行为人在客观上都造成了损害后果。正因为外在表现形式上的相似性，要准确区分是正当防卫还是互相斗殴，实在不容易。但坚持“治安无防卫，还手即互殴”的观念更不应该，对双方“各打五十大板”，把案件中存在的防卫情形仅仅是作为裁量处罚轻重的依据，这种将复杂问题简单化的处理方式，看似方便，却模糊了“法”与“不法”的界限，混淆了正当防卫和互相斗殴的区别，损害了正当防卫人的合法权益，不利于预防和化解社会矛盾，背离了正当防卫制度的立法目的。

鉴于这种情况，笔者认为有必要对正当防卫和互相斗殴的区分进行探讨。准确界定是正当防卫还是互相斗殴，需要从以下两个个方面考量:

第一，主观方面。正当防卫和互相斗殴在主观方面的不同之处即:是否具有防卫目的。

根据《治安管理处罚法》解释(二)的规定，“一、关于制止违反治安管理行为的法律责任问题。为了免受正在进行的违反治安管理行为的侵害而采取的制止违法侵害行为，不属于违反治安管理行为。但对事先挑拨、故意挑逗他人对自己进行侵害，然后以制止违法侵害为名对他人加以侵害的行为，以及互相斗殴的行为，应当予以治安管理处罚。”可知，正当防卫的主观方面是制止不法侵害，保护合法权益，具有防卫目的。互相斗殴是指参与方基于矛盾用暴力互相攻击的行为，参与方都在积极追求损害对方，互相斗殴在主观上具有互相伤害故意，从根本上不具有防卫目的。在具体案件中，需要坚持主客观相统一的原则，综合考量案件起因、当时的具体情境、行为人对于冲突升级是否有过错、行为人是否使用或者准备使用器械、是否纠集他人参与冲突等客观情节，以准确判断行为人是否具有防卫目的。

第二，期待可能性方面。行为人是否具有采取非暴力或者合理暴力行为使法益得到保护的期待可能性。

期待可能性本来就是主观责任阻却事由，可以排除行为人的主观违法责任，从而使行为人的行为不受法律处罚。笔者认为:区分正当防卫和互相斗殴可以从期待可能性角度考量。这里的期待可能性指的是，行为人是否具有采取非暴力或者合理暴力行为制止不法侵害，使法益得到保护的期待可能性。具体原则是:假如行为人面对不法侵害时可以选择语言喝止，躲避或者低攻击性行为进行防卫而不选择，偏偏选择了高攻击性的暴力攻击，那么行为人在主观上往往具有报复、泄愤的心理，对于造成的损害结果，也有一定的主观故意，这种情况一般是互相斗殴。如果行为人采取了语言喝止、躲避而对方仍然坚持追击的，行为人还击，那么这种情况一般属于正当防卫。这种分析方法符合了《指导意见》第九条:“在对方努力避免冲突的情况下仍继续侵害的，还击一方的行为一般应当认定为防卫行为”。遇到攻击，在努力避免冲突的情况下进行还击，是生物的本能，也是法律赋予的防卫权利。在涉及正当防卫的具体案件中适用期待可能性原则时，需要实事求是，不能以事后上帝视角理性冷静的分析行为人当时采取非暴力或者合理暴力的期待可能性，需要尊重一般人在紧急情况下的判断能力和应变能力，不能苛求行为人，应立足行为人在防卫时所处的情境，按照社会大众一般人的观念，对期待可能性做出合乎情理的判断。在此基础上进行更深入的分析，在互相殴打案件中，参与方都会采取多次殴打行为，这不同于突然袭击的一次性殴打行为，多次殴打行为的尺度更加容易被行为人控制，多次殴打行为人对于造成的损害结果和冲突升级是有预见的，这就更能体现出行为人的主观目的，所以在这种案件中，就有必要引入期待可能性原则，来具体考量行为人是否具有采取非暴力或者合理暴力行为使法益得到保护的期待可能性以及可能性的大小。期待可能性并不是认定正当防卫的唯一原则，但引入期待可能性原则会使正当防卫的定性更加合理，更能使当事各方信服，更有利于化解矛盾、消除戾气。

关于治安案件中的防卫过当、假想防卫、挑拨防卫等情形，本文限于篇幅不再讨论，将在后续文章中一一展开。

正当防卫在治安案件中的准确适用，会更充分的激活正当防卫制度，有利于保障公民的合法权益和提高执法公信力。执法部门要把社会主义核心价值观融入到治安案件的办理当中，勇于依法认定正当防卫，保护公民合法的防卫权利，鼓励见义勇者的积极性，弘扬社会正气，捍卫法治精神，维护社会稳定，增进社会和谐。