私募资金使用规范
1、公司式
公司式私募基金有完整的公司架构，运作比较正式和规范。
2、契约式
契约式基金的组织结构比较简单。具体的做法可以是： （1）证券公司作为基金的管理人，选取一家银行作为其托管人； （2）募到一定数额的金额开始运作，每个月开放一次，向基金持有人公布一次基金净值，办理一次基金赎回； （3）为了吸引基金投资者，应尽量降低手续费，证券公司作为基金管理人，根据业绩表现收取一定数量的管理费。其优点是可以避免双重征税，缺点是其设立与运作很难回避证券管理部门的审批和监管。
3、虚拟式
虚拟式私募基金表面看来像委托理财，但它实际上是按基金方式进行运作。
4、组合式
将几种组织形式结合起来。组合式基金有4种类型： （1）公司式与虚拟式的组合； （2）公司式与契约式的组合； （3）契约式与虚拟式的组合； （4）公司式、契约式与虚拟式的组合。
5、有限合伙制
有限合伙企业是美国私募基金的主要组织形式。 2007年6月1日，我国《合伙企业法》正式施行，一批有限合伙企业陆续组建，这些有限合伙企业主要集中在股权投资和证券投资领域。
6、信托制
通过信托计划，进行股权投资或者证券投资，也是阳光私募的典型形式。
有限合伙型私募基金法律初探
唐海燕、施熠文
随着我国经济的日益发展，公募证券投资基金正广泛吸引着社会公众的投资热情，而相对于公募基金的私募基金也开始大量出现并迅猛发展，但由于私募基金相关法律制度的缺位，导致其一直游荡在法律边缘的灰色地带，由此引发的许多问题和争议无法解决，我国有必要尽快建立一套行之有效的私募基金法律制度，以弥补法律规定之不足，满足巨大的社会需求，增强我国基金行业的国际竞争力。可喜的是，2007年6月1日正式生效的《合伙企业法》为私募基金的发展提供了一个全新的法律平台，为成立有限合伙型私募基金扫清了法律障碍，本文即以新《合伙企业法》为依托试对有限合伙型私募基金的相关法律问题做初步探讨。
一．私募基金简介
（一）私募基金的概念和特点
1.私募基金的概念
我们在日常生活中可能经常会听见别人在谈论私募基金，那么到底什么是私募基金呢？私募基金（private offering fund）是相对于公募基金（public offering fund）而言的，它本身并没有法定的概念，一般是指以非公开发行的方式向特定投资对象募集资金而形成的投资基金。
2.私募基金的特点
从上述概念可看出，私募基金主要具有以下几个特点：
(1) 私募基金不像公募基金那样以公开形式向不特定的社会公众募集，而是通过非公开方式向少数特定的投资者进行募集，这些投资者往往是一些具有投资理财知识和经验，具备较高投资风险认识能力和承担能力的个人或机构。
(2) 和公募基金严格的信息披露要求不同，私募基金在这方面的要求低得多，政府对其的监管也比较宽松。
(3) 由于私募基金民间化的特点，其投资更具隐蔽性，运作也更为灵活，投资者获得更高投资回报的几率也更大。
（二）私募基金的分类
根据分类标准的不同，私募基金主要可分为以下几类：
1．根据投资对象的不同，可以分为私募证券投资基金与私募股权投资基金两种：前者主要指投资于股票、债券等领域的私募基金，而后者则主要指投资于未上市企业股权的私募基金。[1]
2.根据组织形式的不同，可以分为公司型私募基金、信托型私募基金和有限合伙型私募基金。
(1) 公司型私募基金一般是按照我国公司法的要求组建设立，投资者购买公司股权成为股东，再委任某一投资管理公司来管理公司的资产，管理人一般只领取管理费或效益激励费，无权参与基金收益的分配，也不承担亏损的风险，这样并不能充分发挥对管理人的约束和激励作用。同时，由于公司型私募基金需在公司及股东两个层面双重缴税，从而大大降低了投资者的热情。
(2) 信托型私募基金一般由信托公司发行信托计划，从广大投资者处募集资金，然后将集合的资金进行对外投资，投资产生收益中的部分将分配给投资者作为回报，投资管理人收取一定的管理费。信托型私募基金是一种基于委托关系的理财行为，正是由于我国私募基金法律制度的不完善，借道信托才成了民间私募基金无奈的选择。
(3) 有限合伙型私募基金是国际流行的一种私募基金形式，它由基金管理人和基金投资人***同出资设立，其中基金管理人担任普通合伙人承担无限责任，基金投资人作为有限合伙人以其出资为限承担有限责任，基金管理人和基金投资人通过合伙协议约定投资收益分成方式，它将基金管理人和基金投资人的风险与收益紧紧捆绑在一起，最有利于私募基金目的的顺利实现。本文即以有限合伙型私募基金作为论述对象。
二．有限合伙型私募基金的特点和优势
有限合伙型私募基金以有限合伙这一法律载体为依托，作为国际主流的私募基金形式，它具有显著的特点和优势，笔者结合我国新《合伙企业法》的相关法律规定从不同角度加以论述：
（一）主体资格
有限合伙由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人仅以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。有限合伙企业在有一个以上的出资人承担无限责任的基础上，允许更多的出资人承担有限责任，这十分符合私募基金的设立需求：即由基金管理人担任普通合伙人承担无限责任，而基金投资者则作为有限合伙人承担有限责任，风险底线更加明确。
对于普通合伙人的身份，新《合伙企业法》规定，除国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人外，其它自然人、法人和组织都可成为普通合伙人。也就是说，除上述法定受限的特殊主体之外，一般的自然人、法人（如基金管理公司）都可成为私募基金的管理人（普通合伙人），这有利于私募基金的投资者在更广阔的范围内寻找适当的基金管理人。
（二）出资方式
新《合伙企业法》规定，有限合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利作价出资，但不得以劳务出资，而普通合伙人是可以劳务出资的，也就是说，基金管理人作为普通合伙人，他甚至可以不投入任何现金或其它财产权利，而仅以自身的劳务作为出资加入有限合伙。这一法律规定大大降低了基金管理人的财产出资要求，为更多具有丰富私募基金投资操作经验的管理人提供了更广阔的表演舞台。
（三）合伙事务的执行
有限合伙企业由普通合伙人（基金管理人）执行合伙事务，有限合伙人（基金投资者）不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业。执行事务合伙人（基金管理人）可以要求在合伙协议中确定执行事务的报酬及报酬提取方式，同时又对外承担无限责任。这一法律规定从权责两方面对基金管理人提出了更具挑战性的要求：一方面，如果因基金管理人的有效运作使得私募基金获得巨额投资收益，他即可要求按照合伙协议的约定来获取相应的报酬；另一方面，如果因基金管理人的原因导致私募基金出现亏损，那么他必须对外承担无限责任。这种权责捆绑的规定有效地促使基金管理人更加专心致志投入私募基金的运作，更加有利于保护基金投资人的合法权益。
（四）利润（投资收益）的分配
新《合伙企业法》规定，有限合伙企业不得将全部利润分配给部分合伙人，但合伙协议另有约定的除外。也就是说，只要合伙协议有约定，利润如何分配都行，甚至可以将全部利润分配给部分合伙人。这一规定给私募基金分配投资收益提供了极大的自由度，基金投资者可以在协商一致的基础上自由地约定收益分配事项，有利于投资人取得最大化的投资收益。
（五）交易限制、同业竞争
新《合伙企业法》规定，有限合伙人可以同本有限合伙企业进行交易，但合伙协议另有约定的除外。有限合伙人可以自营或者同他人合作经营与本有限合伙企业相竞争的业务，但合伙协议另有约定的除外。也就是说，只要合伙协议没有特别的限制约定，有限合伙人可以同有限合伙企业交易或可以自营或者同他人合作经营与本有限合伙企业相竞争的业务。这对于私募基金的投资者来说是极为有利的，因为他既可以与自己投资的有限合伙企业进行交易，又不受同业竞争的限制，更好地体现了私募基金的投资灵活性。
（六）退出机制
新《合伙企业法》规定，有限合伙人可以按照合伙协议的约定向合伙人以外的人转让其在有限合伙企业中的财产份额，但应当提前三十日通知其他合伙人。也就是说，有限合伙人（基金投资者）只要以提前三十日通知其他合伙人的方式即可以转让其出资，而不需征得其他合伙人同意，其他合伙人对转让的出资也没有优先购买权，这对私募基金投资者的出资转让十分有利。此外，如果合伙协议未约定合伙期限，合伙人在不给合伙企业事务执行造成不利影响的情况下，还可以在提前三十天通知其他合伙人的情况下退伙。上述规定充分满足了私募基金退出机制自由灵活的要求。
（七）税收、利润分配
与公司型私募基金相比，新《合伙企业法》规定，合伙企业的生产经营所得和其他所得，按照国家有关税收规定，由合伙人分别缴纳所得税：即合伙企业在企业层面不缴纳企业所得税，只需在合伙人（基金投资者）层面一次纳税，环节少，税负较低。在利润分配上，也不像公司型私募基金那样必须对利润提取10%的法定公积金，而可以将利润100%进行分配，更符合私募基金高回报、高分配的需要。
三．有限合伙型私募基金相关问题的探讨
我国相关法律法规虽然没有对私募基金的业务领域做出明确规定，但其它投资法律法规的相关规定对私募基金具有一定的参考和借鉴作用。
（一）普通投资业务的规定
如果私募基金主要从事普通的股权投资业务，参照《国家工商行政管理局关于投资公司登记有关问题的通知》[2]的规定：
1.投资公司是以自有资产进行投资，并以投资作为主要经营业务的公司。它不同于金融性信托投资公司。《公司法》对投资公司这种形式已予以肯定，因此，应当允许设立投资公司，设立投资公司不须经人民银行批准。
2.投资公司经营范围中的“投资”是指该公司投资某行业、产业的范围，而不表示该公司直接经营该项业务。如：“对旅游业的投资”，是指该公司可以投资旅游业，而不表示经营旅游业务；旅游业作为投资领域，不须报行业管理部门批准。
3.内资设立的投资公司，其投资的领域除国家法律、行政法规禁止的外，核定经营范围时，对其投资的范围可以用概括性的语言表述。
参照上述规定，对于从事普通股权投资业务的私募基金来说，国家对其投资领域的限制不大，特别是纯内资私募基金，其投资领域除国家法律法规明确禁止外，具有极大投资空间。
（二）创业投资业务的规定
如果私募基金拟从事“创业投资”业务，根据《创业投资企业管理暂行办法》[3]，有如下法律规定：
1.在概念上，“创业投资”系指向创业企业进行股权投资，以期所投资创业企业发育成熟或相对成熟后主要通过股权转让获得资本增值收益的投资方式，这里的“创业企业”，系指在中华人民***和国境内注册设立的处于创建或重建过程中的成长性企业，但不含已经在公开市场上市的企业。因此，“创业投资”业务与上文中的“普通投资”业务由于投资对象、投资目的的差异，是有明显区别的。
2.创业投资企业可以以有限责任公司、股份有限公司或法律规定的其他企业组织形式设立，那么有限合伙是否可以成为这里所称的“其他企业组织形式”？如果答案肯定，那么也就是说当事人可以申请成立有限合伙型创业投资企业来开展创投业务。
3.国家对创业投资企业实行备案管理。凡遵照上述暂行办法规定完成备案程序的创业投资企业，应当接受创业投资企业管理部门的监管，投资运作符合有关规定的可享受政策扶持。未遵照上述暂行办法规定完成备案程序的创业投资企业，不受创业投资企业管理部门的监管，不享受政策扶持。按照这个法律规定，对创业投资企业的备案应不是设立创业投资企业的前置条件，但创业投资企业经备案后，则可根据规定享受一定的政策扶持。
（三）证券投资业务的规定
如果私募基金拟从事证券投资，那么将面临开户的障碍。我国《证券法》第166条规定：投资者委托证券公司进行证券交易，应当申请开立证券账户。证券登记结算机构应当按照规定以投资者本人的名义为投资者开立证券账户。投资者申请开立账户，必须持有证明中国公民身份或者中国法人资格的合法证件，国家另有规定的除外。也就是说只有中华人民***和国公民和法人才允许开立证券账户，而有限合伙企业并不是法人，因此按照目前的法律，除非国家另有规定，否则有限合伙型私募基金可能将无法开立证券账户，也就无法以自身名义从事证券投资业务。
（四）私募基金管理人的问题
我国目前尚未对私募基金的相关问题进行立法，也就不存在私募基金管理人准入制度的法律规定。那么，哪些人或组织能充当（有限合伙型）私募基金的管理人呢？有学者指出，目前我国私募基金管理者有证券公司、信托投资公司、银行以及各类投资顾问、管理公司、投资部、个人等。[4]那么属于自然人的上市公司董事能否成为有限合伙型私募基金的管理人呢？如上文所述，新《合伙企业法》规定除国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人外，其它自然人、法人和组织都可成为普通合伙人。这里仅对“上市公司”做了禁止限制，而并没有禁止上市公司的董事担任普通合伙人（基金管理人）。但是，由于上市公司董事身份的特殊性，根据《公司法》第一百四十九条规定，公司的董事、高级管理人员不得违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；未经股东会或者股东大会同意，不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。因此，若上市公司董事担任普通合伙人且执行合伙事务，必将与上述法律规定产生冲突。对有限合伙型等私募基金的管理人准入问题只能有待于将来制订的私募基金法律法规来规定了。
（五）私募基金投资人的资格问题
新《合伙企业法》并未对有限合伙人的资格做出限制规定，我国也没有私募基金立法对基金投资人的资格做出限定，但有些国家的法律对基金投资人的资格确是有限制的，如美国法律规定：投资于私募基金的投资者必须是“有资格的投资者”，个人投资者必须拥有500万美元以上的证券资产，并且最近两年的年收均入高于20万美元，或包括配偶的收入高于30万美元，如以法人机构的名义进行投资，则净资产至少在100万美元以上。[5]那么我国是否也有必要对私募基金投资人的资格做出限制呢？笔者认为是有必要的，因为私募基金的特点决定了必须有成熟的合格的投资者，只有投资者足够成熟才能承受私募基金的风险。投资者除了对风险承受能力、经济实力有一定要求外，还应对基金的投资方向与管理人具有一定认识。也即是说，对投资者的素质应该明确要求，以保障社会的稳定性。[6]当然这种资格限制的问题也不是合伙企业法所能涉及到的，只能留给日后的私募基金法律法规来调整了。
四．亟待完善之处
虽然新《合伙企业法》为设立有限合伙型私募基金提供了法律保障，但该法毕竟无法涵盖私募基金各个方面的内容，有限合伙型私募基金仍在下列方面存在一定的法律风险，亟待进一步完善：
1.新《合伙企业法》虽然确立了有限合伙型私募基金的法律形式，但它毕竟不是专门的基金法律法规，对涉及私募基金的各类制度、操作模式等方面的内容仍属空白。我国虽然也出台过《证券投资基金法》，但该法主要针对公募证券投资基金的相关内容做了法律规定，未涉及股权投资基金的内容，且仅有概括性的一条[7]提到了私募基金的问题，显然是远远不够的。面对新《合伙企业法》出台后国内私募基金日益发展的趋势，国家有必要出台详细全面的基金法律法规，把公募基金、私募基金都列为调整对象，以保障我国基金行业的健康成长。
2. 由于我国目前并没有建立自然人的破产制度，还不具备比较完备的个人财产登记制度和良好的社会信用环境，逃废债务的情况非常普遍，故所谓让普通合伙人承担无限责任的规定在实践中往往无从落实，普通合伙人侵害投资者利益的问题难以得到根本解决[8]。因此对基金管理人的选择和确认应极为慎重，否则可能会导致一定的法律和道德风险。
3.如上文所述，新《合伙企业法》虽然赋予私募基金灵活的退出机制，如提前三十天通知其他合伙人可以转让出资或退伙（限于有合伙期限的情形），但这种灵活性如果没有相应的约束也会造成基金管理人或投资人利益的损害。比如，某出资比例较大的有限合伙人在未找到出资受让人的情形下提前三十天通知其他合伙人退伙，势必影响到其他出资人及基金管理人的权益。由于私募基金募集对象的特定化及非公开化，其在一定程度上显示出“人合”的特性，因此保持私募基金投资人及管理人团队的稳定极为重要。有些国家就对私募基金规定有一定的封闭期，在基金封闭期间，合伙投资人不能随意抽资，封闭期限一般为5年或10年。[9]这样有利于保持私募基金投资人的稳定，最终目的还是更好地维护投资人的合法权益。我们不妨借鉴这一基金封闭期制度，在新私募基金法律法规制订时予以规定或直接在合伙协议中予以明确约定。
五．它山之石
我们欣喜地看到，新《合伙企业法》出台后，在我国一些经济发达地区已经出现了若干有限合伙型私募基金，它们的诞生对整个基金行业具有引导和借鉴意义：
1.深圳市南海成长创业投资有限合伙企业
它是新《合伙企业法》生效后的中国第一家以有限合伙方式组织的创业投资企业，同时也是深圳市第一家有限合伙企业。作为国内首家按照国际惯例设立的私募股权投资机构，南海成长首期出资额为人民币1.62亿元，全部来自于民间资本，并且聘请了具有专业创投经验的深圳市同创伟业创业投资有限公司和深圳国际高新技术产权交易所作为联席投资顾问，拟聘请工商银行作为资金托管银行，将重点投资深圳市“创新型企业成长路线图计划”的拟上市企业。
2.上海朱雀投资发展中心（有限合伙） 它成立于2007年7月2日，由国内投资界资深专业人士发起设立，是新《合伙企业法》生效后成立的上海首家有限合伙企业。上海朱雀投资发展中心的普通合伙人团队由中国资本市场优秀投资团队和部分在投资银行领域和证券法律事务方面具备多年管理经验和人脉资源关系的合伙人构成。有限合伙人则由具有金融、地产、IT、消费等产业领域背景的投资者构成，其业务范围包括证券投资、实业投资、投资管理和投资咨询等。
3. 温州东海创业投资有限合伙企业
它以温州乐清8家民营企业和1名自然人为有限合伙人，是长三角地区出现的首家人民币私募股权投资基金。这8家民营企业作为东海创投的有限合伙人，将以自己的出资额为限对合伙企业债务承担有限责任。北京杰思汉能资产管理公司出任东海创投的普通合伙人和基金管理人，对合伙企业债务承担无限连带责任。东海创投首期基金规模为人民币5亿元，全部来自温州本地民营资本，基金将专注投资于拥有良好商业模式、处于高速增长行业中的快速成长期公司和拟上市企业。