设立中公司的法律性质

对于设立中公司法律性质的界定，关系到对责任承担模式的不同构建，是其前提问题，只有做出明确的界定，才能顺利地推进后续的研究。

关于设立中公司的法律性质，即其能否在法律上作为一个独立的民事主体并享有特定的权利并且承担特定的义务，公司法理论至今没有一个统一而明确的认识。学者在理论认识上各不相同，主要有以下四种观点：

1、合伙说。此说认为，公司设立发起人在公司成立前为合伙人，发起人所形成的团体为合伙，“若公司未经核准登记，即不能认为其有独立人格”，而由发起人对该团体的债务负无限连带责任。

2、无权利能力之社团说。此说为传统大陆法理论，也是我国台湾学者的代表观点，并为大陆大多数学者所接受。此说以同一体说为基础.公司作为营利的社团法人，享有独立人格，而设立中公司为将成立之公司的前身和基础，则其应具有社团属性，但尚未取得法人资格，不具有权利能力，所以属于无权利能力的社团。

3、非法人团体说。这是英美法国家一些学者的观点，认为设立中公司是一种非法人团体，是为了某种合法目的而联合为一体的，非按法人的立法规则设立的人之集合体，可以享有一定的权利和承担义务，其财产受法律保护。我国学者江平、孔祥俊等亦持以上观点。

4、具有自身特性的非法人团体说。此说认为，设立中公司是一种具有自身特性的非法人团体。在设立公司的活动中具有相对独立性，具有有限的法律人格。该学说以民事能力理论为基础，认为设立中公司作为公司的雏形，在接受了股东出资之后已经有相应的财产承担责任；建立了相应的组织机构之后，已经具有了行为能力和意思能力，能够以团体的意思去从事一定行为。但从法律形式上看，由于其未履行登记，未获法律人格。

设立中公司是非法人组织。我国《公司登记管理条例》第三条第一款规定“公司经登记机关依法核准登记，领取，方取得企业法人资格。”故在登记完成之前，它尚未取得独立的法人资格，仅仅是非法人组织。

至于设立中公司的民事权利问题，需要明确法律是否赋予团体以民事权利能力，并不仅仅是基于一般的法理精神和原则，而是要充分考虑其是否具有民事行为能力和民事责任能力。设立中公司的团体性特征使得其具备了一定程度的意思能力，从而奠定了其行为能力的主观基础；从客观方面来看，设立中的公司因发起人的出资或认缴股份而形成了一定的财产基础，故设立中的公司兼具一定的意思能力和责任能力，法律赋予其权利能力在逻辑上是成立的。这也是前述第一种和第二种学说不符合学理之处。

第三种和第四种学说都承认设立中公司的某种法律地位，两者区别在于是否认为设立中公司的构成要件有不同于一般非法人组织构成要件的特殊性。统观之，具有自身特性的非法人团体说更能把握设立中公司的性质，而且符合公司法立法发展的潮流。

从各国判例学说的发展趋势不难发现，各国从交易的稳定性和法律的经济性出发，已越来越倾向于承认设立中的公司具有与设立行为相关的有限的权利能力。对于“与设立行为有关”，可界定为仅仅以完成设立行为并最终获得法律人格为必要，而超出此范围的行为，则不属于与设立有关的行为.为维护交易安全，各国立法对设立中公司的意思能力、行为能力和责任能力均有严格的限制。

我国《公司法》虽然未对设立中公司的具体行为能力做出较为详细的规定，但根据我国现行法规定，设立中公司为进行筹备活动可以到银行开立账户、刻制公章、刊登广告、签订合同.与此相对应，在这过程当中发生合同上纠纷或者侵权纠纷时，可将设立中公司的诉讼地位与我国民事诉讼法第一百零八条的“其他组织”对应起来，使得该理论与法律实践能够较好的衔接。如果把设立中公司视为无权利能力之团体，则设立中公司的行为完全被肢解成发起人的个人行为，这不仅是对设立中公司行为的错误认知，而且将导致对该问题的分析陷入支离破碎的境地，并且在司法实践上也极易造成混乱和麻烦。