请教高手！西方和中国的法律在反垄断上有何不同！？

可以参照如下：

一、西方反垄断法律制度形成的基本前提及该制度的质的规定性

反垄断法律制度顾名思义就是以反对垄断为主要目标的法律制度。如在反垄断法产生的母国——美国，大公司、大企业是以托拉斯的形式垄断和统治市场的，所以美国的反垄断法就在习惯上被称为反托拉斯法。早期的反托拉斯法、日本的禁止垄断法都是既反垄断行为，又反垄断状态，并以企业分拆为重要的法律规制手段。但是，随着竞争理论和产业经济学的发展，人们对垄断现象的认识得到提高，发现有“有效率的垄断”的存在，反垄断法调整对象开始转变为仅针对垄断和限制竞争行为。但是，任何垄断和限制竞争行为的存在都是以一定程度的垄断状态（或称经济力的集中）的存在为前提，否则，按照经济学的完全竞争理论，作为价格接受者的厂商的任何抬高价格的举动都会使他丧失全部市场。所以，反垄断法产生的第一个前提就是经济力的集中。因为，如果没有经济力的集中，垄断行为就不可能存在，反垄断法也就丧失了存在的基础了。

但是，经济力集中和垄断行为出现是否就一定遭到国家反对从而导致国家的干预性立法呢？社会主义国家和资本主义国家曾经作出了完全不同的回答。如社会主义国家最初实行的都是高度集中的计划经济体制。在这种经济体制下，并不存在真正意义上的企业，企业的生产计划靠国家直接下达，所需要的生产资料由国家统定，生产出来的产品由国家包销，政府事无巨细，直接管理着各个企业的供应、生产和销售。行政手段、指令性计划和其他强制力量建立起并维持着每个国有企业事实上的垄断地位。国有企业垄断地位的获得不仅是合法的，而且是国家组织经济的必要手段。在这种经济体制下，以维护市场机制为着眼点的反垄断法完全没有存在的空间。而在资本主义国家所实行的市场经济体制下，经济力的集中主要指私人经济力的集中，即出于个人利益最大化的逐利冲动对市场进行垄断，从而背离社会利益和公***利益。在这种背景下，导致了代表社会利益和公***利益的一方——政府对垄断行为进行反垄断法规制。由此可见，经济体制的选择是反垄断法产生的第二个前提。在高度集中的计划经济体制下，没有反垄断法存在的余地。

从美国、欧洲的反垄断法的产生过程看，其特定的社会、文化背景和处于主导地位的价值取向在反垄断法的产生中也起到了重要作用。如美国学者盖威尔认为，美国整个历史上都同时展现了对经济发展的热情和对政治、经济领域的庞大的机构性力量威胁个人政治、社会、经济自由的担忧；谢尔曼法是被设计用来约束过于膨胀的商业机构。作为企业合作立场和利己立场的混合的这些机构已经威胁到美国传统的、体现个人主义和小规模的意义上的社区色彩的社会、经济关系。美国学者格伯尔则认为，欧洲竞争法来自于自由主义传统，后者提供了现代欧洲的思想、经验和认同的许多核心结构；同时，欧洲竞争法也反映着欧洲社会对社会平等、摆脱剥削和消费者福利的关切，保护竞争的目标经常与取得社会公正的思想交织在一起。可以认为，自由主义传统和平等、社会公平理念决定了西方社会在面临私人经济集中所带来的经济、社会弊害时，最终选择以通过维护市场机制运作为主要目标的反垄断法来规制垄断和限制竞争行为，而不是通过扶持一个政治上的庞大势力（全能政府）来控制、消除经济上出现庞大的私人势力（私人经济集中）。所以，自由主义传统和平等、社会公平等理念是西方反垄断法产生的第三个前提。

在上述三个前提下形成的反垄断法体现了什么样的质的规定性呢？笔者认为，反垄断法质的规定性表现在：反垄断法是一种国家干预，这种国家干预是以市场机制作用的发挥为前提，仅在市场失灵即发生了垄断和限制竞争行为时才作为市场机制的纠偏力量而出现。正如经济学者所认为的，就国家干预经济生活的手段和程度而言，“在最低的干预层次上，国家可以通过价格机制，比如通过税收和补贴，来改变企业的成本收益结构。在中等层次上，国家可以通过行政和法律手段，鼓励、禁止和规范产业和企业的行为。在最高层次上，国家可以拥有并直接管理和操作企业，将企业资源直接用于实现政府的就业、居民收入和其他经济或非经济目标。”反垄断法以维护市场的价格机制、竞争机制和供求机制良性运作为目标，主要表现为最低层次的政府干预。?

二、中国反垄断法律制度产生所依赖的基本路径

西方资本主义国家反垄断法的产生有其特定的政治、经济和社会文化背景，中国反垄断法律制度的产生也存在着其特定的依赖路径。正如诺贝尔经济学奖得主诺思所说的，我们现在比较清楚的是，什么样的制度有利于经济的发展，不太清楚的是，怎样才能从一个不利于经济发展的传统制度，过渡到一个有利于经济发展的好制度。新制度不是凭空产生的，制度变迁有着其必然的依赖路径。中国社会主义市场经济体制脱胎于高度集中的计划经济体制，国有产权居于主导地位和政府对经济生活的行政管理特征是中国反垄断立法所依赖的基本路径。具体而言：

首先是反垄断立法与国有企业的关系问题。在计划经济体制下，政府从人、财、物、产、供、销各个方面对企业实行了全面控制，中国并不存在真正意义上的企业。中国***产党第十四次全国人民代表大会将建立社会主义市场经济体制确立为中国经济体制改革的总体目标。产权清晰、权责明晰、政企分开、管理科学的现代企业制度是实现这一总体目标的重要组成部分。因为只有依法自主经营、自负盈亏的真正意义上的市场主体才会按照边际收益大于边际成本的原则安排生产，并以市场价格作为投资和其他经济活动的指南，从而充分发挥市场机制在资源配置中的主导作用。目前，随着有中国特色社会主义市场经济体制的初步确立，中国从根本上扫除了进行反垄断立法的体制障碍。但是，国有企业目前仍面临着产权和政府直接干预企业两大困扰，并进而影响其作为完全意义上市场主体的定位。国有企业和国有产权在中国经济生活中仍占据了很大的比重，特别是在一些关键性的产业中。这与资本主义国家反垄断法赖以产生的以私人产权和营业自由为基础的经济现实大相径庭。以国有产权为主体的中国社会主义市场经济体制能否孕育出有效的反垄断法律制度就成为人们关注的焦点。最新的经济学研究成果表明，所有权在大型组织中并不十分重要，因为在这样的大型组织中，几乎所有的成员本身都不是所有者，以所有权姓“公”还是姓“私”为基础的委托代理的性质只存在极少的差异。所以私人产权并不是反垄断法产生的必要条件，在中国公有制经济占有较大比重的情况下也可以进行反垄断立法。但是，公有制无疑强化了国有企业与政府之间的联系。在当前的现实背景下，关键在于如何确保国有企业独立的市场主体地位。如政府对国有企业实行预算硬约束，仅按照公司法等法律要求行使投资者的合法权益，不得干预企业正常的经营活动，不得干预国有企业特别是竞争行业中的国有企业的定位与制定经济目标，同时改革国有企业的人事任免制度等。

其次是反垄断立法与政府在经济中的行政管理惯性的关系问题。在计划经济体制下，政府不仅全面控制微观经济主体的日常经营活动，也从中观和宏观层面全面干预经济生活。在经济体制改革过程中，虽然政府逐步退出一部分经济生活领域，但由于中国的经济体制改革一直主要是政府推行的自上而下的单方面的制度安排，这势必造成如下结果：第一，政府在经济生活中一直扮演着非常能动的角色，政府成为组织经济的主导力量。第二，政府对经济生活仍保持着较大程度的直接干预。如政府通过国有企业控制着关键性产业，政府为不同类型的企业设置的政策性壁垒如进入、经营范围、经营区域限制等。这两点都与反垄断法所要求的政府的间接干预市场经济的要求相悖。第三，行政管理的惯性和政府本身的“经济人”的角色特征还会使政府作出不同程度的越权干预经济生活的行为。如出于地方利益保护的需要，地方政府实施的地区间市场封锁行为等。这些行为阻碍了全国统一开放的市场的形成，恶化了企业公平竞争的环境。由于中国经济体制改革是一种强制性的制度变迁过程，保持一个强大而权威的政府对于经济体制改革的顺利实施是非常必要的，同时，无论是自由主义还是国家干预主义的现代发展都表明现代市场经济是市场之手和国家之手***同作用下的结果，这无疑为政府干预市场提供了理论基础。但是，政府在经济生活中过于能动的角色也会一定程度上影响到市场的发育和市场机制作用的充分发挥。当前，中国政府按照市场经济的内在要求在逐步退出一部分经济领域并变直接干预经济为间接干预经济的同时，如何确立好对经济生活干预的适当的范围和程度，并协调、统一好竞争政策、产业政策、贸易政策、技术政策等公***政策之间的关系至关重要。?

三、中国反垄断立法主要障碍分析

中国反垄断立法虽然一方面受到“入世”等有利因素的推动，但同时也受到不少的阻力。如认为中国目前尚不存在需要运用反垄断法进行调整的经济集中度问题的认识上的阻力，认为反垄断法并不能解决中国行政垄断现象的行政垄断规制问题上的阻力，以及自然垄断行业维护既得利益和政府部门在执法权上的分歧所造成的立法上的阻力等。笔者认为，从中国经济体制改革进程看，出于制度演变中的路径依赖因素，中国政府优先适用产业政策而不是竞争政策是导致中国反垄断立法滞后的主要原因。产业政策和竞争政策的主要区别体现在：首先，政府在不同政策中对经济生活的干预程度是不同的。如前文学者所认为的，反垄断法（竞争政策）主要表现为最低层次的政府干预，而产业政策表现为中等层次的干预，计划经济体制表现为最高层次的政府干预。反垄断法仅要求政府在市场失灵的情况下，如出现垄断和限制竞争行为时才介入经济生活。产业政策既可以通过间接干预的方式而成为青木昌彦所说的增进市场机制的工具，也可以通过项目审批、价格管制等方式强制性地体现政府的意志。其次，产业政策的实施对竞争政策的实施和反垄断立法会产生重要影响。虽然产业政策和竞争政策在一些领域可以表现为平行关系、协调关系甚至分享***同的知识基础，如产业经济学理论，但是在竞争性行业实施产业政策不可避免地会影响到竞争政策的实施。如政府无论是通过一系列政策工具来支持它所认定的支柱产业的发展，还是人为促成产业重组和经济联合，都可能诱发企业通过寻租而不是市场竞争获得优势地位，这势必在客观上消解了竞争政策的要求。

但是，中国政府在从最高层次的政府干预的计划经济体制向较低层次的政府干预的市场经济体制转型的过程中，行政管理的治理惯性和中国推动改革维持强势政府的客观需要很容易使得更高干预程度的产业政策而不是竞争政策成为政府的优先选择。特别是到20世纪90年代，中国市场经济体制基本建成，中国市场开放程度提高，在既需要发展经济，又面临国际竞争压力的背景下，缔造并扶持一些大企业以提高我国企业的国际竞争力似乎是一个不错的选择。其结果是产业政策思路的优先得到考虑和政府对经济生活的行政管理惯性进一步延缓了中国反垄断法的诞生。目前，政府行为中产业政策优先考虑的实际做法是影响中国反垄断立法进程的最大障碍。这解释了为什么中国政府早在1980年10月就颁布《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》，提出了反垄断的要求，而反垄断法法典却迟迟不能通过的原因。

如何协调产业政策和竞争政策的关系是目前中国政府面临的重大课题。这不仅关系到中国反垄断法是否能顺利出台，还关系到反垄断法是否会在将来的经济管理中面临被边缘化的风险。?

四、中国反垄断立法的发展前瞻

产业政策和竞争政策是市场经济国家中政府组织经济的两种不同手段。由于产业政策和竞争政策关系的处理不仅直接影响到中国反垄断法能否顺利出台，还关系到该法在未来的经济管理中所占据的地位。所以，对中国反垄断立法的发展前瞻必须在把握好两者的相互关系中加以分析。

目前，关于产业政策和竞争政策的关系的一种典型看法是：从总体和长远看，反垄断与产业政策不矛盾，但这要看一国的经济发展水平。一般来讲，发展中国家在经济起飞阶段更需要实施有效的产业政策。当经济发展到垄断矛盾突出并阻碍了产业政策的有效实施和竞争的充分开展时，实施反垄断政策就显得相对重要。这种观点是以后发展国家的比较优势理论和日本、韩国等东亚国家的产业政策现实为认识论基础的。如后发展国家的比较优势理论认为，后发展国家可以从发达国家直接取得现成的经济技术，学习发达国家的先进经验，汲取发达国家的经验教训，通过制定产业发展的扶持政策和确定优先发展的产业，在短时期内赶超发达国家。而日本则被普遍认为通过实施产业政策，而成功实施赶超战略的国家。进而，有很多观点认为，中国的产业政策很大程度上仿效了日本、韩国等东亚国家的产业政策。

但是，也有很多证据对上述产业政策的赶超作用提出了质疑。如波特等人对20世纪40年代到90年代日本产业国际竞争力的变化进行了研究。结果表明，日本产业政策不是解释了其产业成功，而是解释了其产业失败：政府产业政策没有参与或参与程度很少的产业多数最终成了具有国际竞争力的产业；而产业政策大量参与的产业多数最终没有形成有效的国际竞争力。同样，有学者认为，中国产业政策实施结果表明，除基础设施建设领域以外，并非所有受政府重点支持的竞争性产业都得到了迅速发展，如在汽车等诸多行业，政府确定的定点生产企业绝大部分不知所终。市场竞争的结果是一大批非国有、非定点的企业逐渐壮大并取得市场优势地位，如家电、洗涤用品等产业。

产业政策和竞争政策的各自地位和作用的争论可能仍会继续，但是，即使是在产业政策被视为后发展国家的典范的日本、韩国等国，产业政策作用也在趋于下降，竞争政策地位趋于上升。随着中国经济体制改革的进一步深入，中国也到了重新评估产业政策和竞争政策作用及相互关系的关口。同时，反垄断立法中的适用除外等制度也会给竞争政策和产业政策的协调提供重要的平台。