夏商法律制度和西周的区别

西周法律制度

教学目的：了解西周的建立过程，一般掌握立法概况法律形成、所有权关系、契约制度，掌握西周刑事立法的指导思想，定罪量刑若干原则，刑事立法的内容，婚姻制度的司法制度。

教学内容：西周法制指导思想；法律形式；刑事法律制度；民事法律制度；司法制度

重点：刑事立法的指导思想；定罪量刑的原则；罪名；买卖契约和债务契约；婚姻家庭制度和继承制度；司法机关的名称；诉讼与审判制度。

难点：西周的宗法制度

主要参考书目：朱勇著：《中国法律的艰辛历程》，黑龙江人民出版社2002年版

何勤华著：《中国法学史》（一、二卷），法律出版社2000年版

西周，是一个古老的少数民族，居住在中国西北部地区。到西伯（文王）即位时，准备灭商。公元前11世纪周武王在牧野与商纣王决战,但商朝军队却“前途倒戈”引导周的军队杀向纣王。商朝灭亡,周朝建都镐京。史称西周，后成王即位，周公摄政，平定内乱，统治得到巩固。

一、西周的立法思想

西周一方面继承了夏商以来的神权法思想，仍然以“天讨”，“天罚”等神权政治观来证明自己推翻商朝暴政、统治天下的合法性，但另一方面又不得不思考并回答这样一个问题：既然王权神授，夏商统治者都拥有“天命”，他们又为何会灭亡？统治者拥有“天命”之后如何才能长治久安？基于以上现实的政治需要，西周统治者修正了传统的神权政治学说，并确定了周王朝新的统治策略，从而提出了“以德配天”、“明德慎罚”、“刑罚世轻世重”等等一系列新的法律指导思想。

（一）“以德配天”

周初统治者认为，“上天”只把统治人间的“天命”交给那些有“德”者，统治者“失德”他们就会失去上天的庇护，新的有德者即会应运而生，并取而代之。

所谓“以德配天”，其“德”的要求主要包括三个基本方面：敬天、敬宗、保民。西周这种以德为核心的天命观高度重视“民”的重要性，即所谓“天视，自我民视；天听，自我民听”，“民之所欲，天必从之”，认为民心向背决定着王朝的盛衰、兴亡，而统治者能否行“德政”又关系到民心的向背。

（二）“明德慎罚”

“以德配天”思想具体落实到法制领域便是“明德慎罚”。“明德慎罚”要求统治者首先要用“德教”的办法来治理国家，也就是通过道德教化的手段使天下民臣服，在制定法律、实施刑罚时应当宽缓、谨慎，而不应一味地用严刑重罚来迫使臣民服从，统治者把道德教化与刑罚镇压结合起来，形成了西周时期“礼”、“刑”结合的法制特色。

“明德慎罚”的具体要求可以归纳为“实施德教，用刑宽缓”。其中“实施德教”是前提，是第一位的。至于“用刑宽缓”则集中体现在西周的各项刑罚适用原则之中。

（三）“刑罚世轻世重”

西周初期，统治者们在政治上、法律上更加成熟，在总结前代立法用刑经验的基础上提出了著名的“刑罚世轻世重”理论，并以此来指导周王朝的法律实践。

“刑罚世轻世重”是指应根据时世的变化来确定用刑的宽与严、轻与重，即惩罚犯罪应根据犯罪者的主观情节与当时的客观形势，进行权衡，强调具体适用法律时的灵活性。反映古人在刑罚适用中注重实效灵活掌握的特点，也表明了当时没有罪刑法定原则的存在。具体内容是“刑新国用轻典，刑平国用中典，刑乱国用重典”。

西周法制指导思想“以德配天”、“明德慎罚”法制观的历史影响是极为深远的，它不仅对西周各种具体法律制度及其宏观法制特色的形成与发展起了决定性的作用，而且深深扎根于中国传统政治和法律理论中，被后世奉为政治法律制度的思想的原则与标本。西汉中期以后，“以德配天“、“明德慎罚”的主张被儒家发挥成为“德主刑辅，礼刑并用”的基本策略，从而为以“礼法结合”为特征的中国封建法制奠定了理论基础。

二、西周的立法概况

西周时期法律规范的表现形式已呈现出多样化的特色，除传统的“誓”“诰”“命”等王命以外，不公开的刑书和“礼”为具体表现形式的宗族习惯法等也占有相当的比重。

（一）周公制礼

周公是西周初年重要的政治家、思想家、名姬旦，是文王之子，武王之弟。武王死后周公辅政。相传周公在摄政期间，曾将夏、商两代礼制加以折中损益，加上周族自己的礼制，制定了通行全国的较为全面的周礼。周礼实际上已作为一种积极规范调整着西周时期社会生活的各个方面，因此，周礼也是西周法律规范的重要形式之一。

（二）西周时期的“礼”

“礼”与“法”的关系是中国法制史上最为重要的课题之一。

1．礼的概念。

所谓“礼”是中国古代社会中长期存在的、维护血缘宗法关系和宗法等级制度的一系列精神原则以及言行规范的总称。

2．礼的渊源与发展。

礼最早是氏族社会时期人们祭祀鬼神的仪式。在这种事奉鬼神的仪式中已包含了当时人们对于神、对于自然以及对于自己的同类的一些看法，而能否参加祭祀、由谁来主持祭祀即是其中的重要内容。进入阶级社会以后，掌握统治权的贵族阶层征战、分封、盟誓等等，都有固定的礼仪形式。这些礼仪形式中包含社会成员不同的社会地位于其中。西周时期，经周公制礼之后，周代礼制的内容和规模都有了空前发展，对当时社会生活的各个方面都起着重要的调整作用。许多内容为后世儒家所继承和发扬，成为中国传统文化的核心内容，并深刻地影响着整个东方世界。

3．礼的内容。

中国古代的礼有两层含义，一是抽象的精神原则，二是具体的礼仪形式。西周礼制之中，抽象的精神原则可归纳为“亲亲”“尊尊”两个大的方面。所谓“亲亲”，即是要求在家族范围内，人人皆要亲其亲，长其长，做到父慈、子孝、兄友、弟恭、夫义、妇听，人人都应按自己的身份行事，不能以下凌上，以疏压亲。而且，“亲亲”父为首，全体亲族成员都应以父家长为中心；所谓“尊尊”即要求在社会范围内，尊敬一切应当尊敬的人，君臣、上下、贵贱都应恪守名分。一切臣民都应以君主为中心，即所谓“尊尊君为首”。“亲亲”原则是“尊尊”原则的基础，坚持前者是为了更好地实现后者。在“亲亲”、“尊尊”两大原则之下，又形成了“忠”“孝”“节”“义”等具体的精神规范。但相比较而言，忠高于孝，国重于家。

西周时期的礼仪，主要有五个方面，通称为“五礼”，即吉礼、凶礼、军礼、宾礼、嘉礼。吉礼是祭祀之礼，凶礼是丧葬之礼；军礼是行军打仗之礼；宾礼是迎宾待客之礼；嘉礼是冠婚之礼。在古代典籍中，周礼还有六礼、九礼的种类划分。尽管周礼的内容很复杂，种类很繁多，但其基本原则只有两条:“亲亲”和“尊尊”。

4．周礼的性质和作用。西周时期，礼作为一种积极的规范，已具备法的性质和作用。完全具备有法的三个基本特性，即规范性、国家意志性和强制性。在当时对社会生活各个方面都起着实际的调整作用。礼被认为是“经国家，定社稷，序民人，利后嗣”的头等大事，渗透到各个社会领域。

（三）吕刑

西周经成康之治后，至穆王时，穆王为革新政治，命令当时吕国的诸侯兼周王朝司寇的吕侯作“吕刑”，有时也称“甫刑”。从《尚书·吕刑》的内容看，此次法律改革的基本精神在于贯彻周初“明德慎罚”的指导思想，强调国家司法从选择司法官到具体执法的各个环节都必须慎重、崇德。

（四）九刑

“九刑”有两种含义，一是指周朝的刑书。另一种含义是西周的刑罚、即墨、劓、刖、官、大辟五刑加上赎、鞭、扑、流等刑罚，合起来称“九刑”。

（五）遗训、殷彝

据史籍记载，西周时“赋事行刑，必问于遗训”。遗训即指先王留下的遗制。西周时期定罪量刑时必须首先遵循这些遗制。

所谓“殷彝”，即商朝的某些法律。西周初年，为了更好地统治被征服的殷商人，在商人集中的地方准许适用一些不与周朝法律相冲突的原商朝习惯法，称为“殷彝”。

三、礼刑关系

西周时期，“礼”与“刑”的关系更为密切，二者互为表里，相辅相成，***同构成了西周奴隶制法制的完整体系。

西周时期，“刑”是同“礼”相对应的一个范畴，多指刑法和刑罚。“礼”与“刑”是西周法律体系的不可分割的两个组成部分，***同构成了当时完整的法律体系。

一般认为，礼的很多规范实质上具有法律甚至国家根本大法的性质。刑是西周法的基本形式，用来惩治和防止犯罪。两者的目的是一致的，都是为了调整社会关系和规范人们的行为。凡是礼所不容的，就是刑所禁止的；二者相辅相成，凡是礼所禁止的，亦为刑所不容，即所谓“礼之所去，刑之所取，失礼入刑，相为表里”。

二者之间，既有联系也有区别，具体而言，其关系表现在以下两个方面：

（一）礼与刑有相同点．二者关系密不可分

这主要表现在两个方面：

1．礼是刑也就是法的基础和渊源。在中国古代法制文明的起源过程中，法以刑为主要内容，刑与法是相通的。夏商西周时期的法，很大一部分来源于习惯法。习惯法又来源于包括以祭祀习俗、礼仪规范等形式为代表的一部分礼。这部分礼经过改造，逐渐上升为法。这就是古人所说的“律出于礼"。

2．西周以礼为社会规则与行为规范，礼同样发挥着法的功能和作用。礼尤其周礼的制定与实施，是为了满足统治阶级需要，维护宗法等级制度。礼不仅具有法的目的和性质，而且由于礼是经国家制定或认可的，以国家机器的强制力为后盾，因而它也具有法的强制性。违反礼的规定和要求，就是违反国家法律制度，同样要受到严厉制裁。礼作为法的重要内容之一，不仅以刑的强制力为后盾保障贯彻实施，而且其本身也包含着刑的规范要求。这就是古人所说的"寓刑于礼"。

（二）礼与刑又不完全相同，二者之间是有区别的

这种区别主要表现在两个方面：

1.礼与刑作用不同。礼是要求人们自觉遵守的规范，侧重于积极的预防；刑则是对犯罪行为的制裁，侧重于事后的处罚。礼的作用在于强调道德教化，刑则强调惩罚镇压，道德教化不成方才使刑罚镇压。“礼”是一种积极的规范，即正面地、积极地规范人们，要求人们可以做什么，不可以做什么，应该做什么，不应该做什么。而“刑”则处于消极被动状态，对于一切违背礼的行为进行处罚。

2.礼与刑适用原则不同。西周宗法等级制度以维护统治阶级权利为核心，奉行“礼不下庶人，刑不上大夫”的基本原则。“礼不下庶人”其含义有二：

（1）制定礼的主要目的是为了调整杜会的宗法等级秩序，不同的社会关系使用不同的礼进行调整，不同社会阶层的人适用不同等级的礼；各级贵族享有特权性礼，庶人以下平民百姓不得违法享用。

（2）各级贵族的活动主要靠礼进行调整，而庶人之类普通民众则主要使用刑来威慑。由于礼本身也是一种强制性行为规范，因此，"礼不下庶人"绝不是说礼的规范要求对庶人没有约束力。庶人以下平民百姓，既要遵守强制性社会规范的礼，又不得违法僭越享有贵族适用的特权性礼。一旦他们违反了礼的规范要求，同样要受到法律的严厉制裁。

“刑不上大夫”其含义亦有二：

（1）刑罚的制定主要不是针对大夫以上各级贵族，而是为了防范庶人以下平民百姓。

（2）不同社会等级的人实行同罪异罚原则，大夫以上各级贵族违法犯罪，一般不适用普通平民百姓所使用的刑罚。

四、宗法制度

所谓“宗法”，是以血缘为纽带调整家族内部关系，维护家长、族长的统治地位和世袭特权的行为规范。它源于氏族社会末期父系家长制的传统习惯。

所谓宗法制度是一种以血缘关系为纽带，家族组织与国家制度相结合，以保证血缘贵族世袭统治的政治形式。宗法制度从氏族社会父系家长制发展起来，经夏商两代至西周时期达到完备的程度。

西周初年，周武王在建国以后，为保证周族家天下的稳固，将天下的土地和人民分封给自己的兄弟，亲族及功臣，当时称为“封邦建国”，即我们常说的“裂土封王”，逐渐形成了以周天子为中心的宗法体制。周天子把土地、人民分封给各级诸侯，称为“封国”；各级诸侯又把自己的“封国”分封给自己的兄弟、亲族、功臣，即“卿大夫”；卿大夫再把自己的领地“采邑”分封给自己的兄弟、亲族等，即“士”，士的领地称为“禄田”。这样层层分封，形成了周天子、诸侯、卿大夫、士等层层相依的等级结构。

西周的宗法制有三个基本原则：

其一，从周天子到卿大夫、士，都实行嫡长子继承制；

其二，小宗服从大宗，诸弟服从长兄。周天子相对于其他一切封国领地来说是大宗，其他诸侯相对而言皆为小宗。同样，在诸侯国中，诸侯为大宗，其他卿大夫皆为小宗。在各个相对关系中，小宗应服从大宗，有义务纳贡、帮助出兵征伐；大宗有义务保护小宗，调解小宗之间的纠纷；

其三，各级诸侯、卿大夫、士即是一种家族组织，又各自构成一级国家政权，***同向最高宗子——周天子负责。这种宗法统治的特征在于家族统治。周王即周天子，既是国王，又是家族中的家长。在这种双重统治之下，官吏与各级行政机构的选择采用“任人唯亲”的原则，完全依照血缘关系的亲疏远近而定。因此，宗法制度的实质在于保证夺得政权的家族对全社会实行家长制的专制统治。

宗法制度构成了西周时期的基本政治结构。在宗法统治之下，家族组织与国家制度合二为一，家族观念、家族道德互为表里，由此而形成了西周法律制度的一些基本特征。

宗法制度的特点是严格区分嫡庶，确立嫡长子的优先继承权。从天子、诸侯、卿大夫到士，各级领主的领地和身份只能由正妻（或称嫡妻）所生长子继承。嫡长子为大宗，其他兄弟相对于嫡长子是小宗。在财产方面，其余庶子也只能由嫡长子分给，而无所谓“权”。至于女子，自然也说不上继承“权”，只不过，为了贵族的体面和联络感情，大多给予女子可观的嫁妆，但这同样只是出于父兄的赐与，而不是女子的法定权利。

西周的宗法制是和分封制紧密结合的。按照西周的宗法制，天子也按照嫡长继承制世代相传，是天子的“大宗”，其他不能继承王位的庶子、次子，也是王族，但只能封为诸侯（或卿大夫），他们是从属于“大宗”的“小宗”。这是诸侯也按嫡长继承的原则世代相传，非嫡长则由诸侯另行分封为卿大夫。诸侯对于这些卿大夫来说，又是“大宗”，依此类推。大夫以下，在全国范围内就形成了一个像大树一样的宗法系统。其目的在于保障奴隶主贵族的政治特权、爵位和财产不致分散和受到削弱，同时也有利于维系统治阶级内部的秩序，以加强对奴隶和平民的统治。

在宗法制下，奴隶主贵族一般来说始终是世袭，发展到后来，不但周王、诸侯和大夫是世袭的，而且作为周王和周王手下重要职官的“卿”也变成世袭的，因而形成了“世卿世禄”制度。

分封制巩固了西周统治，扩大了其疆域，到春秋战国时逐步崩溃，被郡县制取代，在以后的某些朝代仍保留。

宗法制所形成的宗族制度和特权制度，对后世影响巨大。

五、西周的行政法律

西周时期，王权世袭制进一步完善。依照宗法制度,周王的地位、权力世世代代由嫡长子继承。在嫡长子年幼不能即位或即位而不能亲政的情况下，由王室长老或公卿暂代行王政。嫡长子一旦成年亲政，就要还政于王。

西周时期，周王集政权、神权、族权于一身。在政权方面，周王是全国的“***主”，是土地和臣民的最高所有者；在神权方面，周王称为“天子”；在族权方面，周王是占统治地位的姬姓大家庭的族长，又是天下的“大宗”。

六、刑法制度

1．刑法原则

A．区分故意与过失。“过失”为“眚”，故意为“非眚”，偶犯为“非终”，惯犯为“惟终”。适用刑罚时，如是过失和偶犯，虽罪行较重也可以减轻处罚。已经考虑到犯罪者的主观要件，反映了西周的刑法已经到了相当高的水平。

B．罪责自负原则周文王针对夏商“罪人以族”的原则，提出“罪人不孥”主张。周公继承这一思想，反对族诛连坐，主张罪止一身。规定“父子兄弟，罪不相及”。即一人犯罪，不得株连家属。这一原则在中国刑法发展史上具有重要的意义。可惜后来各朝代未能坚持此项原则。

C．罪疑惟轻。对疑罪的处理，并不是按无罪看待，而是酌情处罚。如“墨罪疑赦，罚百金，劓罪罚双倍，等等。

D．宽严适中史料中有要做到“中正”、“执中”的记载。这些记载都是宽严适中原则的具体体现，不要杀无罪者，包含不乱罚无辜、罪刑相应。

E．正当防卫。“杀人而义者”，不负刑事责任。凡盗贼进入城乡人家，杀他无罪。当代法律史学者认为，这些内容表明西周已存在近似现代刑法规定的正当防卫原则，被秦汉以后的法律所继承和发展。

F．矜老恤幼。已考虑当事人的刑事责任年龄问题，凡7岁以下，80岁以上的人，即使实施了犯罪行为，也不处以刑罚。

以上原则都是明德慎罚的表现。

2．刑罚

（1）刑罚体系

西周的刑罚体系，基本包括死刑、肉刑、赎刑、劳役刑、拘役刑等。其中仍以死刑和肉刑为主要刑名，因而刑罚手段极为野蛮残酷。

A．死刑与肉刑

西周的死刑与肉刑，是继承夏商制度发展起来的。据《周礼·秋官·司刑》载：周初有五刑二千五百条，即“墨罪五百，劓罪五百，宫罪五百，刖罪五百，杀罪五百”。至西周中期，穆王命司寇吕侯制定《吕刑》，改为“墨罚之属千，劓罚之属千，剕罚之属五百，宫罚之属三百，大辟之罚其属二百，五刑之属三千”。据此，《吕刑》将五刑条目增加五百条，是将相对较轻的墨、劓刑各增加一倍，而最重的死、宫两刑则减少了一半。不过，这些记载仍有后人推测成分，西周五刑制度尚待考实。

值得注意的是，西周的肉刑已得到考古出土材料的印证。1975年陕西岐山董家村出土的西周匜铭文中，即有墨刑的内容。1963年陕西扶风齐家村出土的它字盘，圈足下铸有四个被砍去左脚的刖刑裸体男子；1976年扶风庄白村出土的铜方鬲，下层炉门一侧铸有一个被砍去左脚的刖刑裸体守门人；这两件青铜器是西周刖刑的实物证明。

西周的死刑执行方式仍很杂乱，行刑手段也非常残酷，仅见于文献记载的就有磬、磔、膊、轘、焚、踣、斩等。死刑一般在闹市或当众执行，所谓“凡杀人者，踣诸市，肆之三日；刑盗于市”。西周有负责死刑的掌戮一职，“掌斩杀贼谍而搏之”。但对各级贵族特权人物，则一般采用赐其自裁的方式；即使需要强制剥夺其生命，也是由甸师氏秘密执行，所谓“凡有爵者，与王之同族，奉而适甸师氏以待刑杀”。

B．赎刑

赎刑。赎刑是法律规定犯人可以用财物折抵刑罚的一种制度，是一种刑罚执行的变通办法，即允许受刑人拿出一定的金钱或物品折抵刑罚。西周中期，穆王命司寇吕侯制定《吕刑》，系统规定了赎刑制度。根据不同的罪行，规定赎金的多少。凡被处以墨、劓、剕、宫、大辟五刑者，如其罪可疑，分别赎以黄铜600两、1200两、3000两、3600两、6000两。赎刑只是折抵刑罚的方式，不是一个独立的刑种，所以它一般不能直接适用于某一罪名，只是判定后可以依法纳财取赎，避免受刑。赎刑和罚金的区别是一种是实体刑，可以独立适用；赎刑是一种代用刑，是否求得赎免，犯人及其家属有选择权。罚金无选择权。

C．劳役刑

劳役刑是将未达到五刑的罪犯关押于圜土，限制其人身自由，并强制从事劳役。当时设有司圜，专门掌管劳役刑。《周礼·秋官·大司寇》载：“以圜土聚教罢民。凡害人者，置之圜土而施职事焉，以明刑耻之。”同书《司圜》也谈到：“司圜掌收教罢民。凡害人者，弗使冠饰而加明刑焉，任之以事而收教之。能改者，上罪三年而舍，中罪二年而舍，下罪一年而舍。”据此，西周的劳役刑似乎是有刑期规定的，一般关押一至三年，改过自新者期满释放。

D．拘役刑

拘役刑是对未达到劳役刑的罪犯限制人身自由并强迫从事短期劳役的刑罚。

西周的拘役刑，据说要与嘉石之制合并执行。

嘉石之制。嘉石是一种有纹理的大石头，竖立于京城外朝门左侧，违法者先罚坐嘉石反省思过，再由司空监督从事劳役。，西周时期把那些有过错但情节轻微的人犯束手足放在朝门之左的的大石上，令其思过。然后送到司空那里作短期劳役，其时期根据情节轻重有所区别。这种处罚近似于后世的拘役，称之为“嘉石之制”。依犯罪情节轻重，罚坐嘉石分为三、五、七、九、十三天五等，相应的拘役时间亦为三、五、七、九个月至一年***五等。

3．罪名

（1）违抗王命罪：如果不服从周王的命令，就要被从重处罚。这是一种严重的犯罪。

（2）不孝不友罪：就是不孝敬父母，不恭敬兄长。西周认为这是罪大恶极的犯罪。

（3）寇攘与杀越人于货罪：即后世的“强盗罪”，这直接威胁奴隶主阶级的生命财产安全。

（4）群饮罪：西周统治者接受商朝灭亡的教训，规定不许聚众饮酒。