（美国商标法 ）trade?dress?：商业外观

trade dress ：商业外观

Visual impression created by the totality of all elements used in packaging or presenting a good or service for sale, and which gives the product a distinctive and recognizable appearance. A trade dress may acquire legal exclusivity as a type of trademark.

商业外观（Trade Dress），依美国判例之释义，系指“产品之整体形象或总体外貌”。此种商业外观，可涵括“尺寸、外形、颜色或颜色之组合、构造、图形，乃至特殊的销售技艺”。据此文意，商业外观概可视为一种设计（Design）。依欧美立法的思路，专利、商标乃至版权法，均可保护设计；然而，立法理当避免三类保护之相互交迭。自经济学的角度而言，此种立法厘清尤显重要，盖其关涉市场配置的有效性，及自由竞争的根本信条。

一、Trade Dress定义

Trade Dress (暂译为“商品外观与包装”)系一法律用语，泛指消费者得凭借以辨识商品来源之商品视觉外观特征或其外包装，其内涵系一类似商标权之知识产权。其受法律保护之来源依据，系根据美国商标法(Lanham Act, 兰哈姆法)第43条(a)项规定：

「任何人于任何商品或服务上，或任何商品容器上，于商业上使用任何文字、词语、名称、标记、图标或其组合，或任何不实的来源指示、对事实不实的或误导的描述或表示，其：

(A) 有使人对于该使用人与他人间的加盟、关连或联合关系，或对于其商品、服务或商业活动之来源、经他人赞助或核准之关系，有致混淆、误认、或欺骗之虞，或

(B) 于商业广告或促销活动中，对其本身或他人之商品、服务或商业活动之性质、特性、质量或地理上来源，为错误表示，

有上述情形之一者，任何人相信因其上述行为而蒙受损害，或有蒙受损害之虞，得向其提起民事诉讼。」

尽管Trade Dress不以核准注册为受法律保护之要件，但Trade Dress经登记于主要注册簿(Principal Register)或辅助注册簿(Supplemental Register)后确有以下诸多好处：

1. 在主要注册簿注册Trade Dress，注册登记人之Trade Dress于美国境内视为已使用，并可向全国公告Trade Dress所有权，以达到防止他人使用或注册该Trade Dress之目的。

2. 于主要注册簿经5年后，注册登记人之Trade Dress可取得一「无可争辩的地位」(incontestable status)。此地位能排除他人以各种方式来争议Trade Dress的注册事宜；且在法院诉讼中，该地位能减轻Trade Dress注册登记人之举证责任，亦能更快说服他人于不经法院程序下，阻止他人使用该Trade Dress。

3. 尽管注册于辅助注册簿中，无法享有上述之主要注册之好处，且其受法律保护之效力有限，但辅助注册仍允许Trade Dress注册登记人于其他国家主张权利以受到一定程度之保护。

二、Trade Dress之注册要件/权利保护要件

如前所述，为使pan >Trade Dress取得注册登记，或取得能主张基于上述美国商标法规定之权利保护，Trade Dress必须具备下述两要件：

(1) 不具功能性(non-functional)

所谓功能性，在Trade Dress的运用下，系指该Trade Dress之设计及其特征(包括形状、颜色、材质等)是其指定商品之竞争同业于市场上使用所必要或不可或缺者。基于市场公平竞争之理念，赋予此具功能性之Trade Dress有专属排他权利，将影响并阻碍该类商品竞争同业之公平竞争。此定义显示，在判断一Trade Dress是否具功能性时，必须以其指定或使用之商品为判断基准。

(2) 识别性(distinctiveness)

Trade Dress必须能使相关消费者藉以认识其所表彰之商品或服务来源，并可以之与他人之商品或服务做出区别。

关于商品外观(product design)于主张Trade Dress，美国法院之见解认为商品外观并不具有先天固有识别性(inherently distinctive)，因此必须提出证明该商品外观经使用已使消费者得藉以区辨商品或服务来源，取得「第二层意义(secondary meaning)」而产生识别性。

[1] Trade dress - Wikipedia, the free encyclopedia, /Portals/1/web_tw/Knowledge_Center/Infringement_Case/publish-91.htm

[5]Fundamentals of Trade Dress Protection - Eckert Seamans /file/pdf/publications/traded1.htm

editorial fashion是什么？什么

editorial pictures是那种给杂志文章配的照片，增加文章的感染，理解或者是艺术性。这里的editorial fashion其实就是配给杂志的时尚图片。