法律漏洞的法律漏洞的填补

法律漏洞使法律评价、法律的有效适用程度降低，它对法治效果具有不良的影响。因此，在立法和适用法律中我们必须尽可能消除、减少或填补法律漏洞。对法律漏洞的消除或补充，我们不应局限于某一范围或某种方式，既可以采取“制定法内的法律补充”，也可以采取“制定法外的法律补充”；既可以实行一种方式也可以多种形式和途径并举；既可由立法机关予以消除和弥补，也可由司法机关和行政机关在法律适用活动中通过一系列方式予以填补。在具体采取措施对某一法律漏洞予以补充时，对不同类型的法律漏洞及其所产生的原因，自然应对症下药分别采取不同的方式和途径。如对自始漏洞就可在立法时注重立法质量，尽可能充分考虑到可能出现的问题从而减少法律漏洞，在立法之后应注意及时修改和补充、作出必要的解释；对嗣后漏洞则可通过判例、类推适用等方式来弥补。在对待法律漏洞的消除和补充的认识上，我们同时还应注意到，毫无瑕疵的制定法是不存在的，完美无缺的制定法只是应然之理想而非实然之现状。因此，对法律漏洞我们只能尽可能减少而不可能彻底消除和禁绝。针对我国法律漏洞的现状及其产生的原因，总的来说，采取下列举措既是必要的又是可行的： 此“习惯”一般应作“习惯法”理解，习惯法历来是法律的重要渊源之一，一直受到法学家、法律家的高度重视。

1984年最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》中典权回赎期限的批复，就引用了民间习惯：典期届满逾期十年或典契未载明期限经过三十年未赎的，原则上应视为绝卖。 也称类比适用。法律的形式理性要求类似案件，应作相同或相近处理。

由于类比推理同时兼有归纳推理和演绎推理的一些特征，就使得类比推理在刑事法律领域的运用存在尖锐对立的意见分歧：罪刑法定主义所体现的个人本位价值，崇尚法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚的原则，反对类推适用法律；而法律目的论则从社会本位的立场出发，认为法律的目的是对各种利益进行平衡，这就决定了类推适用是不可避免的。但是，鉴于类推适用的局限性，在某些情况下，出于对其他更为优越的原则的考虑，也应当拒绝适用这一推理方法。我国法律在刑事领域就明确拒绝类推适用，法官亦不得以类推方法进行漏洞填补。

在民事法领域，类推适用不仅在立法上得到确认，司法中亦常常作为填补漏洞的方法而被广为使用。例如法律中的“适用……之规定”、“依照……之规定”或“参照……之规定”的立法例，即属于法律规定的类推。

类推适用应把握两个基本原则：一是待解决案件与有法律规定的案件类型具有相似性；

二是类推适用的法律与法律有规定的案件类型属于同类性质的法。 “指依据法理，就现存实证法毫无依据之类型，创造其规范依据而言。” ——杨仁寿 《法学方法论》

当某一案件依法理应作法律判断而法律未有规定时，法官应当自居于立法者的地位，以维持整个法律秩序体系性的基本要素为出发点，创造性的补充立法者立法时的疏漏，以为裁判之根据。 政策在中国的特定历史中，比习惯具有更大的政治合法性和实践可能性。

我国民法通则第6条规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”