如何做好“促进型立法”工作
近年来，在国家和地方层面出现了一种新型的法律法规，它不像以往的法律法规一样以管制性、约束性规范为主要内容，而是重在提倡、促进某项事业的发展。近几年直接以“促进”命名的法律就有《促进科技成果转化法》《农业机械化促进法》《民办教育促进法》《清洁生产促进法》《中小企业促进法》以及正在制定中的《就业促进法》；除此之外，虽未直接以“促进”命名，但以提倡性、促进性内容为主的法律还有很多， 像《科学技术进步法》《公益事业捐赠法》《国家通用语言文字法》等。另外，在笔者从事地方立法的实际工作中也经历过一些此类地方性法规的制定，除了为实施上位法而制定的促进性实施条例外，如《北京市实施〈中华人民***和国民办教育促进法〉办法》，在创制性地方性法规方面，也有一些以“促进”命名的地方性法规，如《北京市促进私营个体经济发展条例》《北京市专利保护和促进条例》，另外还有一些以促进性内容为主的地方性法规，如《北京市全民健身条例》《中关村科技园区条例》等。除专门以促进、提倡为主要内容的法律法规外，在其他法律法规中也存在很多提倡性、促进性的条文规范，比如《宪法》第十九条、第二十四条、第四十七条等分别规定了多处提倡、鼓励的内容，新修订的《义务教育法》也就义务教育均衡发展、教学质量提高等内容规定了提倡性、鼓励性条款。对于此类立法现象，有学者称之为“促进型立法”[1]。
对于此类以促进为主要内容的法律法规和提倡性、促进性的法律规范，人们的认识并不统一，有人认为这类立法是软法，此类事项不应当立法，有人认为这类立法不能解决实际问题等。作为地方立法工作者，应当重视这种立法现象，研究其立法规律，以做好今后相应的立法工作。
一、促进型立法中法律规范的主要类型
促进型法律法规中的法律规范和其他法律法规中的提倡性、促进性规范大致可以分为以下几类：
（一）道德提倡性规范
在一些法律法规中出现的提倡性、促进性法律规范属于对人们道德义务的重申。比如《婚姻法》第四条规定：“夫妻应当互相忠实，互相尊重；家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。”夫妻互相忠实、敬老爱幼等属于中华民族自古以来的传统美德，现在被以法律规范的形式体现出来。这种提倡性的道德规范多规定在法律法规中的总则部分。
（二）政策宣示性规范
这种规范主要是重申当前或者今后一个时期内对有关问题发展的政策取向，主要目的在于提高有关主体对某项事业发展的信心，为事业的发展奠定基调，稳定秩序。比如《民办教育促进法》第三条规定：“民办教育事业属于公益性事业，是社会主义教育事业的组成部分。国家对民办教育实行积极鼓励、大力支持、正确引导、依法管理的方针。”在当前民办教育发展良莠不齐，社会各界对民办教育质疑声不断，限制甚至取消民办教育的声音不断出现的情况下，法律的这一规定明确了国家对民办教育鼓励、支持的态度，在一定程度上打消了民办教育举办者或者准备进入民办教育行业者的顾虑。
（三）明确发展趋势的规范
此类规范主要是通过法律规范的形式明确某项事业的未来发展方向。比如《中关村科技园区条例》第六条规定：“中关村科技园区重点发展高新技术产业以及其他智力密集型产业。”这就通过法规的形式确定了未来中关村科技园区发展方向，为预备在中关村科技园区发展的单位和个人提供参考。
（四）具体的促进措施
通过具体的措施来推动和促进某项事业的发展是促进型立法的主要内容，也是这类立法能够发挥实际作用的依托。从法律法规的规定看，促进措施主要有以下几类：
1.减免税费。这是所有促进措施中最有力度的一类，几乎所有促进型立法都涉及此类措施，比如《中小企业促进法》第二十三条、《农业机械化促进法》第二十六条等。
2.资金支持。作为需要促进、鼓励发展的对象，一般在发展的资金保障上都存在不足，需要通过立法增加财政经费投入、企事业单位的经费投入以及其他途径的经费投入。法律、法规规定的资金支持措施主要有设立基金、专项资金，优惠贷款，提供担保等。比如《促进科技成果转化法》第二十一条规定：“国家财政用于科学技术、固定资产投资和技术改造的经费，应当有一定比例用于科技成果转化。科技成果转化的国家财政经费，主要用于科技成果转化的引导资金、贷款贴息、补助资金和风险投资以及其他促进科技成果转化的资金用途。”
3.降低进入门槛，简化手续。促进型立法所要提倡、促进的对象，往往是以往受到约束和限制过多而不能充分发展的领域，通过立法取消不必要的限制，在进入门槛上予以降低，在程序、手续上给予简化，从而为其发展创造条件，达到促进的目的。比如《中关村科技园区条例》第九条规定：“在中关村科技园区设立企业，办理工商登记时，除法律、法规规定限制经营的项目外，工商行政管理机关对经营范围不作具体核定。”根据有关方面反映的情况，中关村科技园区关于企业设立登记的改革促进了园区登记企业数量的快速增长。
4.给予表彰、奖励。对于在某项工作中作出贡献的单位或者个人给予表彰或者奖励，是国家或者地方政府的一种姿态宣示，虽然它无法覆盖到全部参与者，但在某些领域里具有很强的示范效应和带动作用，可以促使更多的人参与到这项事业中来。不仅是专门性的促进型法律法规，几乎在所有的法律法规中，都有表彰奖励条款，有些地方性法规还把肯定性和否定性的法律后果放在一起，规定为“奖励和处罚”。
5.突破法律规定创设新的制度措施。在一些法律法规中，为了达到促进的目的，可能会在普遍性的法律规定之下创设新的制度措施，从而使此类立法具有改革性、试验性的特征。值得注意的是，突破性规定的促进型立法必须有足够的政策依据，比如国家设立的综合改革试验区、特区等，如果缺乏政策支撑，创新性规定就会成为对法制统一原则的违背。
6.地方性的措施。在一些地方立法中，可能会根据本地实际情况，规定一些具有明显地方性的措施。比如在二元结构的体制下，作为稀缺资源的城市户口，在一些重要的领域被作为具有显著促进作用的措施规定在法规中。《中关村科技园区条例》在“人才引进”一节中不但明确科技园区引进留学人员、科技和管理人才的户口优惠措施，还直接规定了子女教育问题。《北京市促进私营个体经济发展条例》也就私营企业主获得北京市户口的问题进行了规定。这类措施在一定范围内具有很强的实用性，但也具有明显的地域性和阶段性。
（五）管理性规范
值得注意的是，即使是在专门的以“促进”来命名的法律法规中，也并不完全是促进、提倡的内容，也有大量的管理性、约束性规范，这种立法思路一般被表述为通过管理来促进，管理也是一种促进，也就是要通过管理、规范、提高来推动某项事业向更高水平发展。关于管理类规范，可以分为两类：
1. 着眼于创造被促进对象发展的良好外在环境，减少发展的阻力，达到促进的目的。比如《北京市促进私营个体经济发展条例》第二十七条规定：“任何组织和个人不得违反法律、法规规定，向私营企业和个体工商户收费、罚款、摊派。私营企业和个体工商户有权拒绝不合法的收费、罚款；有权拒绝任何单位和个人违法向其摊派人力、物力、财力；有权拒绝强行要求赞助、捐款、集资；有权拒绝非法有偿服务或者搭售商品、订购书籍报刊等侵权行为。”根据当前我国政治体制运作的实际状况和资源配置的现实，在多数问题上，所谓管理规范的重点应当放在规范政府自身行为、提高服务水平、创造事业发展的良好外在环境上。2.加强对被促进对象本身的管理，提高其自身素质和发展水平，使其在更高的层次上进一步发展。比如《民办教育促进法》第四十条规定：“教育行政部门及有关部门依法对民办学校实行督导，促进提高办学质量；组织或者委托社会中介组织评估办学水平和教育质量，并将评估结果向社会公布。”
值得注意的是，在促进型立法中，我们能够明显地感觉到，管理性规范与促进性规范的比重和安排问题对于立法思路的影响是巨大的，也是在立法过程中一直争论不休的难点问题。
二、促进型立法大量产生的背景
（一）社会发展的要求
促进型法律法规多数不是在经济领域，它关注的往往是社会整体发展过程中的薄弱产业、事业或者需要政府提供更多服务的领域，比如科技进步、教育事业、公益事业、就业和社会保障等。因为在市场经济体制下，只要打破原有对经济发展不必要的束缚和不合理的限制，各种经济力量都会根据自身的特点，充分发挥自身优势，在竞争中求得生存和发展，这也是市场竞争的必然现象。而在我国改革开放和经济发展到一定阶段之后，经济发展的巨大成就与社会事业发展不均衡的矛盾逐渐暴露出来，经济发展带来的环境、人民群众身心健康、教育事业发展等问题开始凸现，社会发展的薄弱领域需要相应的法律制度推动和促进其发展，这种需求反映到立法上，带动了促进型立法的出现。
（二）政府职能的转变
促进型立法是在国家职能从单纯的管理角色向服务角色转变，政府管理方式由计划经济体制下强硬的管制型向市场经济体制下维持市场经济正常运行秩序、弥补市场自身不足、加强社会保障等方向转变过程中产生的。在市场经济体制下，政府的公***管理职能不断细化为宏观调控管理职能和公***服务职能，政府在履行宏观管理职能时在角色范围上也必须定位为管理与服务并重，而不能是单纯的管制者，这种转变带动了引导、推动、服务、鼓励的促进型立法的产生。
（三）国家治理方式的转变
促进型立法一般都带有鲜明的政策性，反映了一个阶段和时期社会的现实需要以及政策调控的基本取向，多数属于政策的固定化、法定化。在以往习惯于政策治国的模式下，这些优惠政策、促进措施相对于社会管理、治理的要求来说，更适宜通过政策、文件、决定、命令的方式发布和贯彻，但在依法治国基本方略确立的背景下，在依法行政、建设法治政府被越来越重视的情况下，将重要的、需要长期坚持的政策法定化、国家意志化，是法治建设取得进步的体现。
三、如何做好促进型立法工作
（一）转变观念，正确对待促进型立法
在立法过程中，很多部门和从事立法工作的同志对促进型立法存在一些看法，认为力度偏软，不能发挥实际作用；立法中法律责任不够明确，一些要求没有相应的法律责任对应，属于不完整的“法”等。这种看法的存在影响着实际的立法工作。笔者以为，这种判断是以传统的管理型立法作为参照物产生的，所谓不能发挥实际作用其实是管理被服务代替、约束相对人变成约束政府自身所带来的不适应感，力度偏软是因为处罚、制裁措施无法适用。其实，法律本身就具有指引、预测、评价、教育、强制等多项功能，以往的管理型立法过分注重运用处罚等手段来突出法律的强制功能，而忽略了其他几项功能的运用和发挥，促进型立法在某种程度上是法律功能全面发挥的回归。促进型立法的力度主要体现在承担促进责任的主体（主要是政府和公***服务组织）所应当采取的促进措施的明确性、具体性，考量、评估的可行性等方面上，而不能以是否方便管理来评判。
（二）加强对立法必要性的论证
立法论证是做好每项立法工作的前提。促进型立法的必要性论证不同于一般立法，它应当重在论证所要促进的事项是否确实属于未来发展的长期趋势，所要促进的事项是否能够和适合运用法律手段来促进，比如人们私生活领域的事项、纯粹道德规范能够调整的事项等就不宜用法律手段来规范；同时还要论证所提出的促进措施是否具有长期持续性，因为法律法规必须要具有相对的稳定性和权威性，不能朝令夕改。不能因为转变观念，就变成每项政策都要立法，每个要促进的对象都要有法来保护。如果就一项可能短期内就会改变的促进政策进行立法，可能就会使立法成为一种随意、不严肃的行为。
（三）合理配置管理与促进规范
在促进型立法中，如何合理配置管理和促进规范，是直接决定立法价值取向和基本框架的指导思想问题。笔者以为，在此问题上应当考虑以下几点：第一，必要的管理措施对于促进发展是必须的，但是作为促进型立法，管理类规范适用的重点应当是已经有了一定发展基础、需要在更高层次上推进的事业，而不能把过多的管理措施施加到需要重点扶持的事业上，不能因加强管理而冲淡了促进的基本立法取向，更不能借促进之名突出管理的实质。第二，对于具体立法而言，必须考虑被促进的事业在其他相关法律法规中是否已经有了足够的管理措施，是否有必要在促进型立法中过多强调管理措施，比如关于中小企业和私营个体经济的发展，其他法律法规中已经有了足够的管理措施，显然在专门的促进型立法中就没有必要再过多规定管理措施。第三，要重点研究被促进对象发展不力的制约因素到底是外在束缚过多还是其自身存在问题大，在多数情况下，管理的重点应该放在规范政府自身行为、提高管理和服务水平、完善发展的外在环境上。
（四）增强促进措施的实效性
法律法规的价值体现在实效上。作为促进型立法，要增强实效性，就要把促进措施规定得明确、具体，具有针对性和可操作性。按照这种要求，在立法过程中，应当尽量减少道德提倡性规范，因为它本不属于法律要解决的问题；要慎重研究政策宣示性和明确发展趋势的规范，如果定性不准，就有可能使事业发展偏离正确的方向；重点是具体细化、明确促进措施，比如在法规中直接规定出台优惠和促进措施、制定配套文件的时限和具体内容要求。由于在促进型立法中承担促进责任的主体多数是政府及公***服务主体，针对管理相对人的处罚、强制和民事、刑事责任都无法适用在这些主体身上，因此就必须借助于公开透明的外在监督来督促其履行促进责任，比如权力机关监督、舆论监督、人民群众的监督，同时建立和完善社会诉求的受理和反馈机制，使促进措施真正得到落实。同时未来更重要的是要在系统内的考核、评估乃至政绩考核中有所体现，并形成完善的制度性规范，才可能真正使法律、法规的规定落到实处。
（五）及时研究总结法律、法规的实施效果
由于促进型立法带有典型的政策性、灵活性、阶段性，因此，作为权力机关，更要做好相应的执法检查和监督工作，以使被促进对象能够尽快得到较大发展，防止促进措施长期得不到落实而失效；同时更要关注和研究政策环境的变化，开展相应的立法后评估工作，及时启动法规的修改废止工作，防止原有的促进措施落后而变成制约措施。
（作者单位：北京市人大常委会法制办公室）