交易习惯的司法认定和适用

《民法典》关于交易习惯的规定，如第480条、484条、509条、510条、515条等都赋予了交易习惯补充合同法的效力。

《民法典》142条规定，有相对人的意思表示的解释，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义。 无相对人的意思表示的解释，不能完全拘泥于所使用的词句，而应当结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定行为人的真实意思。

但这些条款在具体案件适用的过程中仍有不明晰的情况，从而凸显了法官在判案中自由裁量权扩大或交易习惯确定难的问题，由此也引发了法律人对何为交易习惯及其司法适用的探讨。

那么，司法实践中如何确认、适用交易习惯?交易习惯从一种习惯成为司法判决中可以直接适用的依据，其适用的条件和依据是什么，法官在进行判决时，要形成如何的证据才能直接适用交易习惯?

一、交易习惯的性质

对于交易习惯的性质，普遍认为交易习惯就是习惯法，具有法的特性。所谓法的特性，即具有法律的性质，可以直接作为法律来使用。但许多交易习惯并没有入法，只是得到了有关组织的认可和汇编，对于这类交易习惯，司法机关可以作为证据予以参考;对于未经相关组织认可、汇编的交易习惯，应当认定为待证事实，需要当事人举证证明，被法官采纳后，才能作为判决的依据。

因此，无论是当事人之间特定的交易习惯还是普通(普遍)交易习惯，都只是一个事实依据，而非许多文献中所认定的习惯法。故主办法官在需要对交易习惯的性质予以界定后，才能在案件审理中更好地适用交易习惯。

二、明确交易习惯司法适用的构成要件

交易习惯在司法实践中顺利适用的前提是，需要法律对交易习惯的构成要件进行规定，从而使法官在适用交易习惯、进行内心确信时，有一个法律的尺度去衡量。那么司法实践中交易习惯得以适用的构成要件应当如何确立呢?

(一)交易习惯不得违反法律、行政法规等强制性规定。

任何一种行为都必须先经过宪法和法律的价值评判，交易习惯的适用也不例外。交易习惯是法律没有明确规定且在合同中也没有约定的习惯性交易行为，适用交易习惯的目的是为了诠释合同中未作规定的交易行为，对交易活动中存在的分歧进行明确，进而保护交易双方的合法利益，因此不违反法律的规定是交易习惯适用的首要条件。

(二)交易双方必须明知或应知交易习惯的存在。

对于特定当事人之间的交易习惯，长期交易的当事人很显然应知。对于普遍交易习惯，必须是在人们内心已经形成一种具有约束力的交易行为习惯。尤其普遍交易习惯更应该在一定领域内达到普遍的***识。合同中没有明确排斥交易习惯的适用，但并不表示交易双方都对某些交易习惯熟知和认可。有的交易是跨区域进行，各个地区的交易可能有不同的方式，因此在交易习惯的适用时就会有障碍。

(三)合同中必须没有明确排斥交易习惯的适用

合同主要强调的当事人的意思自治，在合同中交易双方可以在不违背法律规定的情况下自由规定交易的种种事项。交易习惯本身只是作为合同不明确事项或者遗漏事项的一种补充，对于已经在合同中明确规定并直接排斥交易习惯的约定，交易习惯不再适用。

(四)交易习惯不得违背公序良俗

司法实践中，法官应特别注意公序良俗原则的适用，除遵守一般的道德规范外，还应从法律原则适用要求和公序良俗原则适用自身把握等方面出发，总结经验更好的适用公序良俗原则，指导司法实践工作。因此，法官在适用交易习惯的过程中，对违背公序良俗的交易习惯应不予认定。

三、交易习惯的举证责任

(一)举证责任的分配

民事诉讼当中，举证责任的分配原则一般是谁主张谁举证。在举证责任的分配上，应根据不同的情况区别处理:

一是对于法律已经认可的交易习惯或者是众所周知、通过常理可以推知的，可以由法官予以直接适用，成为法院判决的依据。

二是对于行业习惯或者是被有关组织认可的地方交易习惯，可以法院依职权咨询相关协会或行业组织调查取证为主，提出主张的一方当事人举证为辅。

三是对于当事人之间的交易习惯，由提出主张的当事人自己举证证明。

另外，由于交易习惯是一种非正式制度，在证明交易习惯是否存在时，当事人所负的举证责任是不同的，比如，如果交易习惯是一个社会通常人都理解的规则时，当事人证明其存在的途径和过程就比较简单，但是司法实践中，也存在当事人很难证明的情形，这个时候或许就需要法院依职权查明。

(二)交易习惯证明的途径

交易习惯可通过多种途径查明，如当事人举证、法院取证、专家意见、行会规则、法院判例、仲裁判例等。其中，当事人举证和法院取证在可供查明的途径中，比重最大，分别为46%和21%;其次，是行会规则，为14%;专家意见比重最小，为4%

四、确定交易习惯的冲突

交易习惯在适用过程中，难免会发生冲突，这个时候就需要对交易习惯确定一个冲突规则。如无相反的证据证明，一般来说，当事人之间的交易习惯优先于普遍适用某一地域或行业的交易习惯，特殊地域的交易习惯优先于普遍适用的交易习惯，因为确定交易习惯是为了更有利于保障交易行为，更有利于合同的履行目的。