急！以日本民法典制定过程为例，谈谈你对法制建设过程中如何处理本国法制传统与外来法律之间的关系，500字

二、 日本民法典制定的过程

（一）“旧民法”的制定与“法典论争”

明治6年(1873年)，日本政府在司法省设民法编纂课，于明治9年(1876年)着手起草民法，到明治11年(1878年)完成初稿。明治12年(1879年)又聘请法国专家来日委以民法起草工作。明治13年(1880年)在司法省设民法编纂局，加紧起草工作。民法编纂局一度划归外务省，后来又归司法省，由法国专家负责财产法部分，另由日本人负责亲属法部分，最后在明治21年(1888年)完成草案。所完成的民法草案称为旧民法典。旧民法典中相当于现行民法典前三编（总则、物权、债权）的部分由博瓦所钠德起草，而亲属法和继承法部分由日本法学家负责起草。从具体内容来看，尽管旧民法典的基本框架仍然遵循法国民法典，但与法国民法典有诸多不同之处。比如，将租赁权规定为物权；不动产物权变动中第一买主尽管没有登记也可以对抗第二买主等。[4]

日本就旧民法典的实施展开了断行派与延期派的论争。当时的论争不仅限于法律方面，而且与政治结合在一起，涉及到立国的根本问题。法典论争的核心是关于亲属法的，尤其集中在家制一点。在论争中，最能刺激国民感情的是穗积八束的论文《民法出而忠孝亡》。他声称，旧民法典破坏了日本亲族制度中固有的“醇风美俗”，会给日本国体造成不良影响。结果，帝国议会于1892年通过《民法典及商法典延期实行法律案》。[5]就这样，一部充满近代色彩的民法典夭折了。法典论争表面上争论的是民法典，但其实质上是日本固有的传统文化与西方近代思想之间的冲突，这个冲突在日本近代化的过程中始终存在，这次法典论争是这个冲突达到巅峰的表现。为了调和这个冲突，日本不得不对旧民法典进行修改。

（二）“新民法”的制定

新民法即现行民法，旧民法施行延期后，日本政府着手重新起草民法。明治26年(1893年)，设置法典调查会，以伊藤博文为总裁、西园寺公望为副总裁，以穗积陈重、富井政章、梅谦次郎三人为起草委员，另以数十人为委员。这次起草，在维持日本旧有习俗、特别是家族制度的原则下，特别参照当时的德国民法第一草案进行，于1895年完成总则编、物权编和债权编，次年这三编在议会通过，于当年4月27日公布。亲属编与继承编于1898年通过公布(同时公布的还有《法例》与《民法施行法》)。全部民法于1898年7月16日施行。这是日本的“新民法”，又被称为“明治民法”。这部民法一直施行到现在。其中亲属编与继承编在二次大战后经过了重大修改。

四、 日本民法典对我国民法典编纂的启示

从上面对日本民法典的制定与发展的介绍中我们可以看出，日本民法典在制定过程中是以移植摄取、注重实效与兼收并蓄为基本指导思想的。由于日本缺乏民事法律的传统，面对西方列强的要求，只有向西方国家特别是拥有相对完备的资本主义法律体系和成熟的立法技术的英、法、德等国家学习经验，借鉴成果，移植摄取，兼收并蓄，只有制定与西方主要国家相一致的法律制度，才能实现政治上的愿望；而旧民法典流产的教训则使得新民法典在起草的过程中尤其注重日本国内的实际，对长期积淀下来的历史传统和实践经验进行总结和梳理，继承和发扬行之有效的制度以求内容的实效性，新民法典编纂委员会在审议的过程中还就具体问题作了大量的习惯调查，尽量使相关规定符合日本的风土人俗和国情。19世纪与20世纪之交,日本民法典作为亚洲第一部民法典，无疑以其思想意义和历史上的扩散力而占有着最为重要的地位，是一部名副其实的开创亚洲近代法史的伟大法典。处于21世纪今天的当代中国，学习、研究与借鉴日本民法典是必要的，它带给我们很多启示。

（一）、关于“西方化”和“本土化”

本来“西方化”和“本土化”的争论在上个世纪初就开始了,只不过近些年又形成了一个小小的高潮,而这次争论又恰在酝酿和制定民法典的过程中,所以不可避免地会产生一些影响。一百年来,中国学习西方民法,或者称之为中国民法的近代化,效果又怎样?很多法理、法史的学者作了比较深入的研究,大多数学者认为,继受西方先进的近现代法文化、法规则是时代的要求,但是必须注意植根于中国本土社会的法文化、法规则是基础。这里的基础主要是指本土社会中包括的中国传统法文化、法规则和中华人民***和国建国后社会现实新创造的法文化和具体制度。我国现在制定民法典就是把上述这些因素中的优胜之处有机地整合在一起,这是一个非常艰难的过程。从民法的现代化出发,我们要找到“西方化”和“本土化”方面的一个结合点,中国传统的及现实中好的东西要保留,但对糟粕也要勇于剔除;对西方的经验,我们要借鉴,但也要有所取舍。有一点是非常明显的,民法中有关基本原理和交易规则等应该与国际接轨,而亲属、继承等方面的制度应该有我们自己的特点。

正如谢怀栻先生所言，“不论哪个国家都有自己的特点，没有特点的国家和民族是没有的。因而在继受外国法时，辨别自己的特点也是一个重要问题。机械地、盲目地照搬外国的法律，当然不一定好；强调甚至借口自己的特点而拒绝接受先进的外国法律，也是不对的。”因此，我们在借鉴外国法时，强调要结合中国的实际情况是应该的。

（二）、关于继承与创新

这里所说继承的含义，包括对中国传统的和近代的民法理念和制度的继承，特别是继承中国近代以来法制改革和建设的经验，也包括对各国民事立法经验的借鉴和吸收。所以，在内容上，我国未来的民法典需要继承的内容很多。而对于创新来说，内容相对于继承可能要少一些。但是我们的着眼点、我们的目标、我们的理想是创新，因为社会是进步的，我们的民法也应该是随之发展的。两个世纪前的法国民法典，一个世纪前的德国民法典，有许多值得学习借鉴的东西，而且我们也一直在学。如今，我们制定21世纪的民法典，还必须往前看，往前走，不能仅局限于停留在法国民法典和德国民法典的出色内容上，而要立足于时代的变革。时代在发展，社会在变革，我们要跟上它们的步伐就应该有所创新而且必须有所创新。创新必须以社会的进步和民法的发展为契机，必须以中国的实际为基点，符合中国发展为着眼点。就像日本，随着社会生活的发展，民法典也在不断地增、删、改，并且根据需要制定了许多单行法规，来弥补民法典的不足。虽然我们知道一样新事物被人们认可与接受是要经历一个艰难的过程的，而且这个过程持续的时间也许会很长，但是新事物毕竟是新事物，它的优点是无法被抹灭的，它最终会被人们接受。所以，我们未来的民法典应该有自己的创新，而且我们的创新是依据时代精神和本国国情的创新！