如何理解我国刑法在溯及力问题上采取的从旧兼从轻原则?

我国刑法第12条规定：“中华人民***和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。”据此，我国在刑法溯及力的问题上也采取从旧兼从轻原则。根据该规定，对于1949年10月1日中华人民***和国成立以后到1997年9月30日这段时间发生的行为，在1997年刑法生效施行后未经审判或者判决尚未确定的，按照以下原则办理：

1.行为当时的法律不认为是犯罪，而现行刑法认为是犯罪的，适用当时的法律，即新刑法没有溯及力。“当时的法律”，包括1979年刑法，中华人民***和国惩治军人违反职责罪暂行条例，全国人大常委会关于刑事法律的决定、补充规定，民事、经济、行政法律中“依照”、“比照”刑法有关条款追究刑事责任的法律条文。[

1997年10月6日最高人民检察院《关于检察工作中具体适用修订刑法第十二条若干问题的通知》（以下简称“最高人民检察院通知”）]但是对于跨法犯的情况，即行为跨越新旧法而产生的溯及力问题，根据1998年12月2日最高人民检察院《关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》规定：“对于开始于1997年9月30日以前，继续到1997年10月1日以后终了的继续犯罪，应当适用修订刑法一并进行追诉。”[

需要注意的是，“最高人民检察院通知”对此问题的解释是：“行为连续或者继续到1997年10月1日以后的，对10月1日以后构成犯罪的行为适用修订刑法追究刑事责任。”由于“批复”比“通知”的出台时间晚，因此实践中应当依照皮肤规定追究行为人跨越新旧法实施的所有行为，但是这一规定是否合理，值得研究。]

2.当时的法律认为是犯罪，但新刑法不认为是犯罪，依据从轻原则，应当适用新刑法，新刑法具有溯及力

3.当时的法律和新刑法都认为是犯罪的，并且依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任。但是，如果新刑法处刑较轻的，适用新刑法，这也是从轻原则的具体适用。“处刑较轻”，是指刑法对某种犯罪规定的刑罚即法定刑比修订前刑法轻。法定刑较轻是指法定最高刑较轻，如果法定最高刑相同，则指法定最低刑较轻。[

1997年12月31日最高人民法院《关于适用刑法第十二条几个问题的解释》。]此外，如果刑法规定的某一犯罪只有一个法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指该法定刑幅度的最高刑或者最低刑；如果刑法规定的某一犯罪有两个以上的法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指具体犯罪行为应当适用的法定刑幅度的最高刑或者最低刑。[

1997年12月31日最高人民法院《关于适用刑法第十二条几个问题的解释》。这里的“法定最高刑”和“法定最低刑”的理解，同样适用于属人管辖原则和保护管辖原则中的“法定最高刑”和“法定最低刑”。]

此外，根据刑法的规定，对于1997年刑法施行以前的行为，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。这是维护人民法院判决严肃性和稳定性的要求。