中国古代法伦理性特征的形式

国家规范体系是凯尔森的概念。在这里采取这一概念的原

因，一是因为它较少意识形态的色彩；另一方面，早期中国

的法律规范无论从形式上还是内容上都与其它社会规范相复

合，使我们难以把法律规范完全从其它规范当中区分出来。

在19世纪末、20世纪初时，中国的国家规范体系具有什么样

的特征呢？

首先，从规范体系的渊源看，制定法、习惯法、作为道德

律令的礼教制度以及皇帝的诏令***同构成了国家的规范秩序

，也就是研究中国法制史的学者们所谓"礼法结合"、"法自

君出"、"家族本位、伦理法治"。 从内容上看，中国传统

的国家规范体系由三个层次构成：首先是以王道来整合国家

思想，即所谓德治或刑治相结合，由上至下的的社会控制；

其次，国家权力由皇权与绅权分享，在道统与政统之间、中

央和地方之间存在着微妙的统治秩序的平衡；第三，"法则

公平、权利等差"。自皇权以下，不同社会等级的人所享有

的权利和义务各不相同，特权等级拥有司法特权。中国国家

秩序规范的特征与中国的礼法传统是相一致的。

梅因在《古代法》中把西方的法律传统总结为从身份到契

约的过程，这一过程也可以看作是一种从习惯法到人定法或

从道德礼教法到强制性的法的运动。这一传统在中国同样存

在。有一种观点认为，中国传统上轻视法律的作用，因为法

律不仅是对人类道德的背叛，而且也是对宇宙秩序的破坏

。例如，《吕刑》中就有"苗民弗用灵，制以刑，惟作五虐

之刑，曰法"，以此说明中国古代把法律视为一项罪恶的事

业，人们以"依法治国"为耻。这种观点具有很大的片面性。

姑且不论以《吕刑》解释法的语源是否适当，即便如此，我

们也应当注意到，在中国早期，"法"并不是唯一代表法律规

范的名词，梁启超就曾经列举出与"法"相为转注的刑、律、

典、则、式、范等字 。不但如此，梁还在韩非和孟子的思

想当中分别发现了中国的法治主义和自然法观念。那么，辛

亥革命之前，构成中国社会秩序的根本规范是什么呢？

早在《吕刑》成书以前，《周礼：天官冢宰》就有："大

宰之职，掌建邦之六典，以佐王治邦国：一曰治典，以经邦

国，以治官府，以纪万民；二曰教典，以安邦国，以教官府

，以扰万民；三曰礼典，以和邦国，以统百官，以谐万民；

四曰政典，以平邦国，以正百官，以均万民；五曰刑典，以

诘邦国，以刑百官，以纠万民；六曰事典，以富邦国，以任

百官，以生万民。" 同样是在《吕刑》当中，又有"士制百

姓于刑之中，以教祗德。穆穆在上，明明在下。灼于四方，

罔不惟德之勤。故乃明于刑之中，率乂于民棐彝。典狱非讫

于威，惟讫于富。惟敬五行，以成三德。" 从这两段文字

当中，我们可以发现法律在国家当中的地位，根据其效力范

围的不同而有所区分，但是从法律规范的层级看，不存在"

较高一级的法"这样的概念。当然，如果一定要寻求类似的

制约机制，那么就是礼治秩序中的王道，即"变法"之法。