2020法考备考知识点商经法破产抵销权

一、破产抵销权

(一)破产抵销权的概念与原理

破产抵销权，是指破产债权人在破产宣告前对破产人负有债务的，不论债的种类和到期时间，得于清算分配前以破产债权抵销其所负债务的权利。

破产抵销权在一定程度上保护了债权人的利益，见下例，

老王拥有北京小厨仙餐饮有限公司的普通债权20万元，现小厨仙公司被宣告破产，清算组查明老王欠公司5万元的餐费未付，清算组预计破产清偿率为50%，则老王可以如何使自己的债权得到清偿呢?

方案一：老王不行使抵销权

则(1)老王要还公司5万元，(2)老王的破产债权为20万元，则其可从公司获得的清偿额为20万元乘以50%=10万元，(3)老王总***所得：10万元-5万元=5万元。

方案二：老王主张行使抵销权

则(1)抵销5万元，破产债权变为20万元-5万元=15万元，(2)15万元乘以50%=7.5万元。

方案二相比于方案一，老五可以多得7.5万元-5万元=2.5万元。

(二)破产抵销权的行使

(1)前提是?互负债权债务?。

(2)破产抵销权的行使，应以债权申报为必要，应以管理人为对象明示。债权进行申报就是为了使这个债权在债权人会议上审查和确认，确保该债权的真实性。

(3)种类不同的债权，以及附条件、附期限的债权均可以抵销。

(4)破产抵销权只能由债权人提出，不得由债务人或者破产管理人提出，但抵销使债务人财产受益的除外。

(5)破产抵销自管理人收到债权人的抵销通知之日起生效。

(6)行使抵销权后，未抵销的债权列入破产债权，参加破产分配。

(三)不得行使破产抵销权的情形

1.不得抵销之一?股东之债

(1)股东不得以自己对公司的债权抵销其欠缴的出资或者抽逃出资对债务人所负的债务。

(2)股东不得以自己对公司的债权去抵销其滥用股东权利或关联关系损害公司利益时对公司的负债。

2.不得抵销之二?破产申请受理后的债权买卖

(1)受理破产申请后，因债务人的债务人购买他人对债务人的债权，从而主张抵销的，不得抵销。原因是害怕债务人的债务人通过这种方式，规避自己对债务人的债务偿还，使债务人的财产被人为减少，致使债权人利益受损。

例1.A公司为债务人企业，其破产清偿率是10%，B公司欠A公司100万元，A公司欠C公司100万元。

按《破产法》的规定，清偿应为：

①B公司还A公司100万元;

②A公司还C公司10万元(100万元乘以10%=10万元)，

③清偿完C公司，A公司还有90万元的财产，可以用该90万元去清偿其他债权人。

例2.若允许通过债权买卖来行使抵销权，则案例如下：

假设B公司找到C公司，对C公司说：?我出20万元买你对A公司的100万元的债权，因为A公司的清偿率只有10%，你通过破产程序只能拿到10万元。?C公司听后觉得十分有道理，于是将自己手中对A公司100万元的债权以20万元的价格卖给B公司，此时，B公司对A公司有100万元的债务和100万元的债权，倘若法律允许B将通过这种方式获得的债权与其对A公司的债务抵销的话，那么相当于A公司从B公司一分钱也拿不到。

对比例1和例2可见，如果法律允许公司破产申请受理后，公司的债务人可以通过债权买卖的方式获得对公司的债权，从而主张抵销，就会出现处于破产程序的公司的债务人纷纷效仿此法，导致债务人财产减少，不利于其他债权人，而且会使破产债务人存在故意减少债务人财产之嫌，违反公平清偿的破产法原则。法律并不是禁止债权人行使抵销权，而是禁止存在投机取巧利用法律制度达到自己不当得利目的的行为。

(2)例外规则。但是，用以抵销的债权大于债权人享有优先受偿权财产价值的除外。

假设A公司为债务人企业，其破产清偿率是10%，B公司欠A公司100万元，A公司欠C公司100万元，A公司以其价值150万元的机器一台为C公司设定抵押权。在正常情况下，C公司在破产程序中优先于其他普通债权人，将该机器拍卖，所得价款偿还C的债权绰绰有余，那么此时B公司向C公司抛出橄榄枝用20万元买其债权，C公司断然不会答应，除非B公司给出100万元的对价，这样一来，对B公司也无任何好处可言，A公司也无任何损失，因此法律不禁止该情形下的债权买卖及抵销权。

3.不得抵销之三?债权人恶意负债

(1)?恶意?：债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实

背后法理：债权人在得知其债务人出现破产原因甚至已经提出破产申请的情况后，通常的反应就是设法抢先获得个别清偿。但是，在多数国家，这时的个别清偿是受禁止的。在这种情况下，如果法律对破产抵销没有限制，则债权人可以通过对债务人负债的方式取得债务人的财产。例如，按照市价赊购债务人的财产，从而形成对破产财产的债务，然后通过破产抵销，免除这笔债务。这实际上是以实物形式使自己的破产债权抢先得到满足，从而逃避破产程序。为了杜绝这种情况的发生，法律必须将这种债务排除于破产抵销的范围之外。因此，凡是已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，而对破产人负担债务的，必须如数清偿，不得以其债权加以抵销。但是，如果能够证明债权人对债务人负担债务是基于法律的规定或者破产申请1年前发生的原因，则可以认为该债权人负担此债务时没有通过破产抵销获得抢先满足的恶意，因而不在法律禁止之列。

(2)例外规则

①债权人因为法律规定或者有破产申请1年前所发生的原因而负担债务的除外。

②具有上述不得抵销情形的债权人，主张以其对债务人特定财产享有优先受偿权的债权，与债务人对其不享有优先受偿权的债权抵销，当担保财产的价值大于或等于被抵销的债务时，允许抵销。

4.不得抵销之四?债务人恶意获得债权

(1)?恶意?：债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实。

(2)例外规则。①债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请1年前所发生的原因而取得债权的除外;②具有上述不得抵销情形的债权人，主张以其对债务人特定财产享有优先受偿权的债权，与债务人对其不享有优先受偿权的债权抵销，当担保财产的价值大于或等于被抵销的债务时，允许抵销。