东方大律师剧中案例

案例故事

15 孩子失踪以后

刘大春和玉珍在十年前来上海打工，不久就有了儿子牛牛，一家人幸福而知足，但一场突如其来的变故却打破了原本平凡而又平静的生活。

一天下午，刚过了三岁生日的牛牛和往常一样独自在刘大春工作的工地外玩耍，但大春收工后却不见儿子的踪影，大春心想：反正家就在工地附近，也许牛牛正和别的孩子玩得高兴吧。可从傍晚到深夜，夫妻俩怎么也不见孩子回来。一种不详的预感笼上心头，他们的第一直觉便是儿子可能被拐走了。而此后几天的寻找无果更坚定了他们的猜测。夫妻俩报了案，但无期限的等待和对孩子的思念使得大春和玉珍决定踏上寻子之路。而这一路一走就是五年。

半年前，玉珍成了温州商人田先生家的保姆，田先生来沪经营，独自带着一个七岁的孩子 —— 小强。而当玉珍第一眼看到小强时，她傻眼了，他多像自己的儿子牛牛啊！不久，田先生也坦然相告，由于自己与前妻李女士无法生育，他七岁的儿子小强是五年前从温州的一所福利院中领养的。没有离婚前，夫妇俩对小强都视如己出。离婚后，小强跟随田先生，李女士每月供给生活费，直至小强成年。这一席话让玉珍又惊又喜，一种母子天性使他觉得小强就是自己的儿子。于是大春不动声色地找到了田先生所说的温州福利院，在留存的记录中看到了五年前小强刚到福利院时的照片，他身上的衣服正是牛牛失踪那天穿的，那件自己买给儿子作为生日礼物的兰色外套，大春一辈子都不会忘记。原来当初牛牛确被拐卖到温州，但犯罪团伙很快被警方逮获，牛牛因此得以解救。但由于牛牛尚小，又联络不到他的家人，于是牛牛被送到了福利院，不久被田先生一家领养。

重逢的惊喜让大春和玉珍激动不已，但问题也接踵而来。首先是李女士，她仍然疼爱小强，但她觉得玉珍的出现将来一定会夺走小强心中母亲的地位，于是下了决定，自己要么继续做小强的养母，每月供给抚养费；要么就断绝收养关系，拒绝再支付抚养费，同时认为自己为小强操劳了这些年，玉珍及大春作为孩子的亲生父母，应该给予一定的补偿。其次是田先生，由于自己不能生育，所以他绝对不肯放弃小强，而且小强已经不认识大春与玉珍，他站在了前妻的第一种方案一边。但大春声称自己才是孩子的亲生父亲，他们之间以血缘为纽带，所以他站在了李女士第二种方案一边，但是，孩子是在被拐走的情况下到田家的，非他们夫妻所愿，所以他们不会支付李女士一分钱，而孩子也是要定了。

两个同是疼爱儿子的父亲此刻陷进了互不相让的境地，到底谁是孩子的父亲？大春要回孩子，到底要不要偿付田先生和前妻对孩子的抚养费？

撰文：《东方大律师》节目殷月萍盛文

争议焦点：

福利院送养小强的行为是否合法？

案例讨论

直播时间： 2004 年 9 月 5 日

嘉宾：朱晓寅上海中和律师事务所律师

郁骏上海锦天城律师事务所律师

孙昶林上海锦天城律师事务所律师

主持：洁蕙

洁蕙：这个故事以悲剧开始，中间出现了戏剧性转折，观众总希望它能以喜剧结尾。所以，我们今天就来关注他们的命运。

郁骏：我们认为刘大春夫妇应该获得孩子的抚养权。虽然从表面看，田先生似乎很无辜，从表面上，他和前妻当初办理的抚养手续也是合法的，但是我们要注意：小强，也就是牛牛并不是孤儿，也不是被遗弃的婴儿，而应该是属于被解救的拐卖儿童。所以在此种情况下，福利院是无权作出送养处理的。福利院的行为无论在实体法还是程序法上都是违法的，所以我们认为这次收养是无效的，大春应该可以讨回孩子的抚养权。其次，关于抚养费的问题，虽然我们知道田先生一家为抚养孩子付出了许多费用，应该获得补偿，但关键是谁来补偿？我们认为孩子的生身父母也是无辜的，应该是由有过错行为的福利院来履行赔偿义务。因为按照法律规定，被拐卖的儿童被解救后，应该暂时由民政部门来抚养，直至找到亲生父母或作其他的处理。而此案例中，可见福利院和民政部门并没有履行该法定义务，故赔偿责任应该由福利院和民政部门来承担。这就是我们的基本观点。

朱晓寅：首先，我也认为大春夫妇的遭遇非常值得同情，但是从法律的角度出发，我支持田先生的做法。第一，他的收养行为符合我国《收养法》和公民收养子女的相关规定。五年前，小强被拐卖到温州，警方解救后被作为查不到父母的儿童送到福利院。虽然案件中并没有具体说明福利院作为送养人，田先生作为收养人是如何办理收养手续的。但我国《收养法》和相关规定已经制定多年，各地民政部门也有相应的行政规范，所以我们认为，作为民政部门名下的福利院在送养孩子的过程中是不会出现程序不合法的问题的。第二，根据我国《收养法》第 23 条的规定，生子女与其生父母或其他权利义务人的关系因收养关系的成立而消除。因此，在本案中，虽然刘大春夫妇的遭遇令人同情，但他们与孩子的父母子女关系却因合法收养关系的成立而解除了。第三，刘大春提出要解除收养关系也是不符合我国《收养法》相关规定的。《收养法》中规定，只有在收养人不履行抚养义务，有虐待、遗弃等侵害未成年人养子女行为时，收养关系可以解除。在本案中，显然并没有出现这种情况。至于抚养费的问题，因为收养关系不存在无效或解除的前提情况，所以返还抚养费的问题也就不存在了。

杨先生：我支持朱晓寅律师的观点，收养关系是有效的。我认为可以借用民法上善意第三人的原则。因为养父母是在福利院通过合法程序取得孩子的抚养权，福利院按照规定也应该履行了法定程序，所以作为善意取得的收养关系应该是有效的。我认为从孩子的利益出发，应该维持收养关系。因为孩子已经在养父母家中生活了五年，从其今后的成长来看，还是由养父母继续抚养较为有利。

我还有两个问题想请教律师。第一，既然收养关系已经成立，那么孩子的亲生父母还有什么办法能要回孩子的抚养权？第二，孩子长大之后对养父母和生父母的赡养义务是怎样的？

洁蕙：朱晓寅律师，你认为田先生和他前妻提出的两种选择中，哪一种更好呢？

朱晓寅：本案是一个亲情和法理相碰撞的案例。的确，血浓于水。但是随着社会的发展，观念的转变，世界上许多国家都规定亲生父母不履行抚养义务其抚养权可能被剥夺，而转由更为适宜的人对孩子进行监护。其实，抚养子女更多的是一种责任，所以我们不应该只强调父母的权利，而更应该关注如何维护好孩子的利益。我国《收养法》也体现了这种精神，所以不应该过多去考虑养父母和生父母的关系，我国《民法通则》中对于未成年人的保护也说明了这一点。在本案中，刘大春夫妇对于小强的被拐也有一定的责任，并且田先生一家的抚养条件显然要优于刘大春夫妇，所以，从小强的角度来看我认为应该维持收养关系。

孙昶林：关于杨先生的第一个问题，其实这里有两个法律关系。第一，如果收养关系不成立，则无所谓解除的问题，即自始无效。第二，如果收养关系成立，才有双方协议解除的问题。

至于第二个问题，根据我国《收养法》规定，如果收养关系成立并有效存续，则其子女与亲生父母之间的关系即告消灭。所以此时子女的赡养义务只对养父母，对亲生父母没有义务。

吴先生：我不是律师，也不是法律工作者，所以我只能从一个普通老百姓的角度去谈论。如果我失去了孩子，不管有钱没钱，我都会倾其所有来找寻自己的孩子，这是中国人的传统观念。除非父母亲自愿送养孩子，没有人能剥夺抚养自己孩子的权利。特别是失散多年终于找到自己的孩子的时候，父母亲的心情是可想而知的。

洁蕙：我觉得，今天的讨论还不是主要在法与情之间的协调，而是在两种亲情之间的选择。一边是失散多年终日寻子的生身父母，一边是养育多年精心照料的养父母，这两种感情都是难以割舍的。问题是孩子尚小，无法作出选择，痛苦的是两边的大人。问题的焦点是，从案例给出的条件，我们来判断，当初福利院将小强送田先生夫妇收养的行为是否合法？如果合法，大春夫妇只能与田先生协商解决此事，如果不合法，那么，小强（牛牛）回到亲生父母身边的日子就在眼前。

郁骏：本案的双方都是无辜的，都应该给予同情。但是我们也应该去审查福利院在这个过程中有无违法的地方。当时三岁的小强被拐买后，被福州警方解救。根据公安部下发的关于解救被拐卖儿童的有关规定，对于解救的儿童暂时无法找到亲生父母的，应该暂时由当地的民政部门来抚养。这里我们要注意“暂时”两字。因为这说明了该儿童是有亲生父母的，是与被遗弃的儿童有本质上的区别的——即被拐卖儿童的亲生父母在主观上没有抛弃子女的意思。在本案中，孩子的亲生父母由于一定的过失导致牛牛被拐走，这不是他们主观上的愿望，相反，他们非常急切想要找回自己的孩子。所以在对待被拐卖儿童和对待被遗弃的儿童的处理方法上应该是有所区别的。在前者情况下，福利院应该按照规定抚养孩子，为的是能够日后找到孩子的亲生父母。但在本案中，福利院又是怎么做的呢？我们注意到，牛牛，也就是小强，今年 7 岁，他是在 3 岁时被拐卖的。而其养父母即田先生一家也是在四年前收养的牛牛，所以依照时间来推算，福利院是在一收到牛牛的同时就将其交给了田先生一家收养。所以，可以说福利院几乎没有尽到抚养义务，没有积极地去寻找孩子的亲生父母，也没有给亲身父母找到孩子提供必要的时间，所以福利院的行为肯定是违法的。我们还应该注意到《收养法》中关于送养儿童的要件：第一，是父母无力抚养的。本案显然不属于这种情况；第二，是被遗弃的儿童或者是无法找到父母的儿童，而牛牛显然不是被遗弃的，而且是属于暂时找不到父母的儿童，这与查找了但查找不到父母的情况有本质区别，暂时即意味着可能性。所以说福利院没有履行自己查找孩子亲生父母的义务，而是在接到孩子的同时又对其进行送养来逃避自己的抚养义务。而牛牛作为送养对象是不符合送养的主体资格的，所以这个送养行为无效。

洁蕙：前面有一位杨先生提出了一个善意第三人的概念，因为田先生夫妇不知道福利院不应当送养小强，他们是属于善意收养，你如何看待这个问题？

郁骏：我认为善意第三人的观点，是值得商榷的。因为善意制度是物权法上的制度，而孩子不是一个物件，这是是两种性质的法律关系。虽然田先生在这个事情上比较无辜，错误主要出在福利院，应该由福利院来承担对田先生及其前妻的赔偿责任，孩子应该回到亲生父母身边。

洁蕙：谢谢三位律师的辩论和解释，我们为大春要回孩子找到了一条可行的思路。当然，我觉得，大春夫妇对田先生他们也应该有道义和情感上的答谢，这也是情理之事。

专家点评：（孩子失踪以后）

有过错即有责任，无过错则无责任。法律的天平在有过错一方和无过错一方之间要向后者倾斜。

本案中的刘大春和玉珍是有过错的，根据最高人民法院《关于贯彻执行 <. 中华人民***和国民法通则 > 若干问题的意见》第 10 条规定：“监护人的监护职责包括：监护人的监护职责包括：保护被监护人的身体健康，照顾被监护人的生活，管理和保护被监护人的财产，代理被监护人进行民事活动，对被监护人进行管理和教育，在被监护人合法权益受到侵害或者与人发生争议时，代理其进行诉讼。 ”。刘大春和玉珍作为牛牛的监护人，没有保护好牛牛的人身安全，致使其被人贩子拐卖，具有过错。

福利院有无过错呢？由于本案提供的资料欠缺，我们不得而知。因为福利院是否有寻找弃儿父母的义务，法律并没有规定。现行《收养法》第 15 条第 1 款规定：“收养应当向县级以上人民政府部门登记。收养关系自登记之日起成立。”第 2 款规定：“收养查找不到生父母的弃婴和儿童的，办理登记的民政部门应当在登记前予以公告。”据此，需要收养查找不到生父母的弃婴、弃儿和由社会福利机构抚养的孤儿的，必须向民政部门申请收养登记，由民政部门依法对收养人的条件进行审查，符合规定的，予以公告。公告期满后，无人主张认领儿童或者提出其他异议的予以登记，发给收养证书，收养关系始告成立。规定行政登记程序的目的在于使这类收养关系处于政府职能部门的直接监督之下，并且便于建立和健全管理档案，以备将来有案可查，更加全面的保护被收养人和收养人的合法权益。因此，福利院送养牛牛是否经过民政部门的行政登记、公告程序，我们不得而知，如果经过了这些程序，福利院是没有过错的。

作为收养人的田先生和李女士是否有过错，也不得而知。因为本案提供的材料没有告诉我们他们收养牛牛是否向民政部门进行了登记。如果他们登记了，那是没有过错的。

因此，在牛牛未满十岁以前，他应由无过错的一方抚养，待其十岁以后，再由牛牛自行选择。