2022-03-17刑法第四讲 客观要件二：行为

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----------------------------------阿皮Love

一、特征

犯罪是一种危害行为。具有三项特征：有体性、有意性、有害性。

二、判断

（一）危害行为与生活行为的区分

危害行为：行为对法益制造了危险。

生活行为：行为对法益没有制造危险。

（二）降低危险与替代危险

1.降低危险的行为不是危害行为。

2.替代危险：指开创新的危险，不过新的危险比原有危险的危害程度低。

（三）被害人自陷风险

被害人自陷风险的问题，涉及危害行为的判断、因果关系的判断。

1.被害人是危险的实行者、支配者，行为人教唆或帮助被害人自陷风险。

2.行为人是危险的实行者、支配者，被害人同意行为人的危险行为。

一、行为的分类

1.作为，是指违反刑法禁止性规定的行为。

2.不作为，是指违反刑法义务性规定的行为。

二、不作为犯的分类

1.真正不作为犯：指刑法明文规定只能由不作为构成的犯罪。

2.不真正不作为犯：指既可由作为构成也可由不作为构成的犯罪，当由不作为构成时，称之为不真正不作为犯。

一、负有作为义务（应为）

法考官方立场，是“实质的二分说”。

刑法上的作为义务是指，某个危险源对法益对象产生了危险流，刑法要求行为人去阻断危险流、保护法益对象。

（一）对危险源的监管义务

包括对危险物的监管行为、对他人危险行为的监管义务、对自己先行行为的监管义务。

（二）对法益对象的保护义务

1.特定关系。包括基于法律规范产生的保护义务，基于职务、业务、制度规定产生的保护义务，基于自愿救助行为产生的保护义务。

2.特定领域。第一，行为人是特定领域的管理者。第二，行为人对特定领域内的危险具有排他的支配作用，即被害人对行为人形成依赖关系。

二、具有作为可能性（能为）：指具有履行作为义务的能力和条件。

三、不履行（不为）：前提条件是结果避免可能性。

四、等价性（程度）：判断客观危害程度时，应考察行为人对危险的支配程度。

五、主观要件

最终成立不作为犯还需要主观上有故意或者过失。兼顾考虑，行为人是否存在事实认识错误，是否存在法律认识错误。

无论何时，无论何地，保持热爱，不放弃奋斗。若不满足，请自己努力。

自己加油！