2017年司法考试《卷三》商法精讲讲义：公司法
第二章 公司法
一、公司设立中的法律问题
1、公司设立的含义及性质
公司设立是指创立公司所必须履行的各种行为的总和，是一连串法律行为的有序结合体。对于设立公司的民事法律行为的性质，有三种学说：
(1)合伙契约说。认为公司发起人协议和公司章程是当事人的合伙协议。
(2)单独行为说。认为设立公司的行为是发起人以组织设立公司为目的所做出的单方行为。此学说以当事人之间有无意思上的联络又区分为偶合的单独行为和联合的单独行为两说。
(3)***同行为说。认为设立公司的行为是发起人***同的行为。此学说不同于联合的单独行为说的地方在于，将发起人的行为看作是***同行为而非单独行为的联合。目前此说为通说。
2、设立中公司的法律性质
传统大陆法的理论认为，设立中公司属于无权利能力社团(见德国民法典第22条)现在这种理论已受到严峻挑战。我认为，设立中的公司是一种具有自身特性的非法人团体，其理由在于：
(1)设立中的公司超越了发起人的个人人格
(2)其仅具有有限的人格
(3)其在一定范围内可以公司的名义活动，包括起诉和应诉
(4)有独立的财产
因此，设立中的公司不是完全的民商事主体，仅在设立公司的活动中具有相对独立性，具有有限的人格。
3、设立中公司的责任归属
(1)公司成立时的责任归属。
对于这个问题，学界有各种学说，其中以“同一体说”为通说。该说认为，设立中的公司在构成上已具有成立后公司的一部或全部，是成立后公司的前身，因此，与成立后的公司可以超越人格而归于一体。
(2)司设立无效时的责任归属。见王保树《中国商事法》第93页。
二、公司的法人治理结构
1、 公司法人治理结构的立法模式(德、日、美三国公司治理机制的比较)
(1)公司机关设置之比较。三国的***同点在于：一是都包括股东会和董事会;二是都确立了董事会中心主义。其区别在于，美国的股份有限公司不设监 事会，而在董事会内部划分为经营董事和外部董事;德日两国都设有监事会，但是在德国监事会的地位和权力高于董事会，而在日本，监事会和董事会则是平行的机 关，均由股东会选任和罢免。
(2)公司内部监督机制的比较。A、股东会的监督三国大同小异;B，再监察机构的设置上，美国在董事会内部设外部董事，由其执行监督职能，因 此，美国的董事会具有自我监督和监督经理的职能。而德国和日本都由监事会执行监督职能;C，德国和日本都规定了撤消股东大会决议诉讼和股东代表诉讼。
(3)公司经营激励机制比较。允许经营阶层获得高额收入是三国的***同点。不同的是，三国决定经营阶层报酬的机关不同，美国由董事会决定，德国由监事会决定，而日本则由章程或股东大会决定。
(4)公司的外部约束机制之比较。美国由于股权非常分散兼且市场化程度较高，股东可以在证券市场上“用脚投票”，公司一旦经营不善，就可能被其 他公司收购，因此，外部市场对公司经营阶层的作用十分重大。德国的股权集中程度非常高，而且职工持股比例也较高，因此德国主要依靠大股东的直接监督和职工 的直接参与管理。在日本，由于银行是企业的股东，因而银行占据了主要监督地位。
2、 我国公司法人治理结构存在的问题及完善
(1)存在问题
A、 股权非常集中，且主要为各级政府所控制;
B、 银行为债权人，但不是股东;
C、 职工有主人地位，但没有主****益。
(2)措施
A、 实现国有股权的法人化，即将国有股权交给资产管理公司来管理;
B、 允许银行参与公司的法人治理结构，以加强对公司法人治理的监督;
C、 大力推行职工董事制度，推进职工参与公司管理。
3、 独立董事的问题
独立董事是指由公司外部人员担任的区别于经营董事而负有特殊职责的董事。我国是否该推行独立董事制度，学者见解不同，本人持反对意见。理由在于：(从以下两方面论述，第一部分要参照第一个问题)
(1)独立董事的职能主要是监督其他董事和公司的其他高级职员。独立董事产生于美国的外部董事，在其特定的环境下发挥了较好的作用。但是，我国 现行的公司治理结构类似于日本和德国，由监事会执行监督的职能。没有理由认为独立董事会比监事会起到更大的作用，因为德国、日本的公司治理机制都运行的很 好，因而这并不是制度本身的差异。并且，美国由于市场化程度很高，所以公司的外部监督机制发挥了很大的作用，在我国目前的情况下，照搬美国的独立董事制度 并不可取。
(2)独立董事很难独立。独立董事即便不是由董事会任命也会由董事会提名，并且一般由董事会决定其报酬，因而并不独立，很难发挥监督懂事的作用。并且独立董事往往是其他公司的老板或者社会上有较高地位的人，其本身的事务已很繁忙，很难保证有充足的时间履行其职务。
三、法人格否认的法律问题
1、法人格否认的法理
(1)关于法人实质的学说：法人拟制说、法人实在说(又可分为有机体说和组织体说)、法人否认说。
(2)公司的特点
A、团体性
B、独立人格性
a公司人格和其成员人格相互独立
b公司以其财产独立承担责任，出资人仅承担有限责任
c有限责任公司是当代最伟大的发明
d公司法人制度在实践中成为一把双刃剑，导致公司法人格的说明，最突出的表现就是关联交易的大量出现，此即公司人格独立和股东有限责任的法人制度中的道德风险。
(3)特征：
A、公司法人格否认法理的精髓是对公司法人制度宗旨的维护，此法理的前提是承认公司法人格的独立性，在此基础上予以若干修正，目的在于保护相对人(债权人)的利益。
B、该法理只存在于特定法律关系中法人格的否认，而非对法人格全面的否认。
C、 该法理的适用是对一种利益关系的再调整，即平衡滥用者和无法在传统法人制度框架内获得合法权益者的利益。
D、该法理体现的是社会的公平和正义
(4)适用条件
A 、主体要件
法人格否认法理适用的主体必须是对公司握有实际控制能力的股东(注意：此未必是持股最多的股东)。董事、经理也可能滥用公司的法人格，但此时不适用该法理，而是适用公司法上董事、经理的责任的有关制度。
B 、行为要件
即存在滥用公司控制权的行为，如回避契约义务、业务混同、财务混同，从而导致公司形骸化等。
C 结果要件
滥用公司法人格的行为必须给他人或社会造成损害，且行为和损害之间须有直接的因果关系。
另外，大陆法系一直存在行为人的行为是否必须以故意为必要即主观滥用论和客观滥用论之争。现在通说赞成客观滥用论，因其更能体现法人格否认的本意，并减轻相对人的举证责任。
2、一人公司的法律问题
一人公司的法律问题主要在于是否应该赋予一人公司以法人格。对此有支持和反对两种意见。
反对的意见认为，股东和公司实质上是一致的，其缺乏复数股东间的约束机制，容易导致法人格的滥用;
支持的意见则认为，(1)赋予一人公司法人格只不过是给予股东有限责任利益，容易导致滥用并不能成为剥夺个人享有此种权利的理由，并且出现这种 情况可以适用法人格否认法理予以矫正;(2)股东是一人或二人在本质上并无差别，在实践中也经常有人利用这点设立有限责任公司，此时虽然名义上的股东有两 人，但实际上的出资者只有一人，另一人则只是象征性的出资。国外有人将其成为实质上的一人公司(bona fide shareholder)。(3)我国目前存在的国有独资公司以及法人设立的全资子公司是一人公司的特殊形式，在市场经济条件下，各个市场主体没有特殊情 况应当享有同等的市场权利，对自然人主体的这种差别待遇不符合市场经济的基本原则。(4)截至1995年，世界上已经有23个国家承认一人公司的法律地 位。
四、公司法修改的有关问题
1、公司的设立原则
2、股东人数和资格
3、股东的出资额和方式
4、股东出资额的交纳原则(改为授权资本制)
5、公司设立相关人员的法律责任
6、建立公司设立无效制度
7、国有企业的地位问题
8、国有企业的职工持股问题
9、商事公司的监管
10、公司收购问题
11、董事的义务