谈谈你对国际私法的理解

在现有的法律体系中，再也没有比国际私法更捉摸不定的了。国际私法学界对国际私法的范围莫衷一是，光是国际私法的范围就有四五种学说之多，[1]但是没有哪一种学说否认冲突法[2]是国际私法的核心组成部分。冲突法的性质和归属很大程度上决定着国际私法学的命运。但是学界对冲突法的基本理论研究一直相对滞后，尤其是鲜有人从法理学的视角对冲突法的性质和归属进行深入、细致的分析。

所谓冲突法（conflict of law），是在各国民事法律规定不同而发生法律冲突的情况下，指定以何种法律作为调整某一涉外民事法律关系的标准的法律适用法。[3]该定义既可认为是作为冲突规范这一类法律的定义，也可认为是某一项冲突规范的定义。[4]当今我国国际私法学界在论述冲突法的性质时，一般把冲突法笼统归入法律规范当中，至多认为它是一类比较特殊的法律规范，至于它是如何特殊的，有关论述或千篇一律，或语焉不详；而在论及冲突法的归属时，或认为冲突法当然成为独立的法律部门，或认为冲突法是国际私法这一独立的法律部门的核心部分，只对冲突法的归属进行先验的划定，根本不顾这种分类是否能得到法理学的认可。作为整个法律体系这座大厦的砖瓦，冲突法必然会在法理学上具有自己的价值。因此，从法理学对法的一般分类入手，探讨冲突法在法理学上的地位，如冲突法与法的要素、法律部门、法律部类之间的关系，对我们系统地认识冲突法的性质、归属以及解决国际私法学研究上的难题大有裨益。

二、微观层面上的冲突规范与法的要素分类之间的关系

所谓法的要素是指法的基本成分，即构成法律的基本元素。任何时空中以整体形态存在的法律都是由基本的要素构成的。[5]法的要素是与法律整体相对应的概念，具有个别性和局部性的特征，表现为一个个的元素和个体。由于冲突法也要由一个个具体的冲突规范表现出来，因此，探讨冲突法与法的要素之间的关联，只需考虑某一具体的冲突规范与法的要素分类之间的关系。探讨冲突规范属于何种法的要素有助于我们把握冲突法在法理学构建的法律体系中的微观层面上的属性。

（一）冲突规范不属于法的要素分类中的法律规则

关于法的要素，由于受到苏联法学的影响，我国法理学界曾长期坚持法律规范是法的唯一要素。近年来，受现代西方法理学的影响，我国学者多主张法律是由法律概念、法律规则和法律原则等三要素组成。[6]由于法律概念只是对法律用语所进行的立法解释，法律原则是经抽象、一般化了的法律规则，起着指引民事关系应适用的准据法作用的冲突规范当然不属于法律概念或者法律原则。因而普遍认为，冲突规范是一种法律规则。但是基于以下两个理由，笔者认为冲突法并非法律规则：

1.从法律规则的实质要件看，冲突法不符合法律规则的定义要求。所谓法律规则是指“具体规定法律权利和义务以及法律后果的行为规则”。[7]法律规则只能是一种行为规则，即通过权利和义务的设定而规范人的行为的准则。凡不能规范人的行为的都不是行为规则，更谈不上由国家制定或认可并由国家强制力保障实施的法律规则了。而冲突法的功能在于“调整国际民商事关系时，用以指明某一国际民商事关系应适用何国的法律，进而确定当事人的权利义务关系”。[8]可见，冲突法并不直接规定当事人的权利义务，只是通过冲突法的指引而确定规定当事人权利和义务的法律规则所在的法律体系而已。相反，只有隶属于该法律体系的具体民商事法律规则才能调整平等当事人之间的财产关系和人身关系，进而确定他们的权利和义务。冲突法只起到“择法”的作用，在性质上绝非法律规则。

有学者认为冲突法是法律规则，理由是“因冲突法仍是对当事人和法院活动作出指令，要求当事人和法院在处理假定部分所提出的问题时，必须按它的指令去做，如果不这样做，其直接后果便是导致民事法律关系的无效或法院判决的无效”。[9]这种观点是值得商榷的，其一，任何现行有效的法律条文都具有法的强制力，法律规则之外的法的要素也有法的强制力，以冲突法具有法的强制力为由而认定它是具有行为规范作用的法律规则的理由并不充分。其二，由于法具有普遍约束力、强制力而使得任何法律条文都具有规范作用，但是法的规范作用并不等于行为规范，冲突法具有规范作用不能说明冲突法是法律规则，如法的概念当然有法的规范作用，但它并不直接表现为行为规范。其三，不依照冲突规范进行裁判也会导致法院判决因适用法律错误而无效，但这一无效是依据“法官不依法裁判所作出的判决是无效的”或“在涉外民商事审判中，法官应依冲突规范指引的相应准据法进行裁判，不适用冲突规范而运用民事实体法律进行裁判的，所作出的判决无效”此类法律规则而产生的法律后果，并非是违反冲突规范本身的直接结果，冲突规范的内容只是据以判断法官是否违反上述法律规则的参照而已。

2.从法律规则的形式构成看，冲突法也不具备法律规则应有的逻辑结构。法理学界在法律规则的逻辑结构问题上观点不一，有两元素说、三要素说、四要素说，[10]但通说认为法律规则包括假定、行为模式、法律后果三要素。所谓假定，指法律规则适用的条件；行为模式，是规定人们如何具体行为的方式或范围，是法律规则中的核心部分；法律后果，即法律规则对人们行为遵守或违反法律规定的不同态度。[11]与之不同的是，冲突法是由“范围”和“系属”组成。所谓“范围”是指冲突规范所要调整的对象或所要解决的法律问题，而“系属”则指该类民事法律关系所应适用的法律。[12]一个法律规则可以没有假定和法律后果，[13]但不能没有行为模式，而冲突法的组成部分--无论是“范围”还是“系属”都显然不构成行为模式。[14]

有学者主张冲突规范的“范围”对应法律规则的“假定”，“系属”就是“行为模式”，冲突规范的“行为模式”规范的是裁判者的法律适用行为或法律选择行为，一般是义务性规定，除非其自身明确规定是授权性规定，而冲突法的“法律后果”被省略。[15]这种认为冲突法具有法律规则的逻辑结构的观点是不成立的，如果认为冲突法的“范围”对应法律规则的“假定”还可勉强说通的话，那么将“系属”视为“行为模式”则毫无道理可言。比如说，“不动产买卖适用不动产所在地法”这一冲突规范决然不能理解成为“在审理涉外不动产买卖案件，法官应当适用不动产所在地法进行裁判”这一义务性法律规则，否则本条也可理解成“当事人在进行涉外不动产买卖时，可以约定适用不动产所在地法来确定他们之间的实体权利义务”这一授权性规则。同一个法律条文不可能出现两种差别如此巨大的理解，将冲突规范中的“系属”视为法律规则的“行为模式”完全是对法律条文的曲解。冲突规范的组成部分不同于法律规则的逻辑结构，这也印证了冲突规范并非法律规则。

（二）冲突规范是法的技术性规范

冲突规范并非法律规则，同时冲突规范更不可能是法律原则和法律概念，难道冲突规范就不构成法的要素吗？作为法律组成部分的冲突规范不能归于法的要素之中只能说明现有的法的要素分类是不周延的。其实，法的“三要素说”不仅无法涵盖冲突规范，而且也不能将诸如规定法的适用范围[16]、生效时间以及新法与旧法、上位法和下位法、一般法与特殊法关系等其他法律规范涵盖在内。

目前，法理学和国际私法学的一些学者已经注意到这一问题，并提出了新的法的要素分类学说。如有法理学者认为法的要素包括法律原则、法律规则、概念和技术性事项，这里的技术性事项包括法的生效时间、溯及力、法律解释权，宪法中有关国旗、国徽、首都等法律规范[17]；有法理学者认为法由法律概念、法律原则、法律技术性规定和法律规范组成[18]。此外，还有国际私法学者主张建立一个包含法律适用范围规范、法律选择规范、冲突规范、法律定义规范在内的法律适用规范体系，从而与实体法规范、程序法规范并列，作为法律规范新的分类。[19]

上述几位学者的表述不尽一致，但都认为在法的要素中除了法律原则、法律规则和概念之外，还有一些其他的法律规范。法理学者所说的技术性事项或技术性规定并不同于我们平时所说的立法技术，比如说体现了很强立法技术的准用性法律规则就不是技术性事项或技术性规定。[20]在此，为了防止将技术性事项或技术性规定与体现立法技术的准用性法律规则相混淆，不妨将这类技术性事项称为法的技术性规范。法的技术性规范是指那些不能单独调整某一社会关系，即本身并不规定权利和义务，但为调整社会关系的法律规则适用所需的那些法律规范的总称。依照这种分类，法的要素可以分为法律规则、法律原则、法的概念以及包括冲突规范在内的法的技术性规范。此外，由于法律原则最初也是一种法律规则，因其稳定性、指导性而逐步发展成为一种单独法的要素，当然可以将法律原则视为一种特殊的法律规则。至于以解释法律规则中的用语为主要目的而存在的法的概念也可以纳入到广义的法的技术性规范中去。因此，法的要素分类也可采取两分法：法律规则和法律规则以外的其他法律规范，即法的技术性规范。这种两分法是法的要素最原始的分类。

（三）现有的国际私法理论对冲突规范属于法的何种要素并不明确

论证冲突规范是法的技术性规范而非法律规则是有助于澄清国际私法教科书中关于冲突规范与法律规则关系上的模糊论断。但在澄清这一关系之前，必须厘定法律规范和法律规则之间的关系。

法理学中有关法律规则和法律规范关系的学说表述不一。有学者认为法律规范等同于法律规则，即法律规范是由国家制定或认可的，具有普遍约束力的行为规则[21]；有学者认为法律规范是法律规则的上位概念，即法律规则是法律规范的一部分。[22]实际上，在法学论著和日常用语中，人们往往将法律规范作为法律规则、原则和概念的概称，但在法律要素分析中，必须将这些法的各要素区别开来。[23]如果认为所有的法的要素都可以称之为法律规范的话，那么规定主体权利和义务的法律规则只是法律规范的重要组成部分而非全部。

是什么导致了这种用语的混乱呢？由于法律规则在法律体系中如此重要，以至于人们往往将法律规则视作法的唯一要素，而忽略法的其他组成要素，同时，由于“规则”和“规范”是同义词，出现了与法律规则同一意义的法律规范是法的唯一表现形式的论断。这突出表现在法的定义问题上，如法理学界普遍将法定义为“反映统治阶级意志，由国家制定或认可并以国家强制力保证实施的行为规范的总称”。由于在法的诸要素中只有法律规则才是行为规范，该定义只是法律规则的定义，并未涵盖法的其他要素。为了防止行文中发生法律规则和法律规范混淆，下文将统一采用法律规范是法的要素的通称，而法律规则是法律规范的一种。

上述两种不同理解无疑为阐明冲突规范与法律规则的关系制造了麻烦，也使得国际私法学者在阐述冲突规范的性质时含糊不清。如韩德培先生主编的《国际私法》认为，冲突规范是一种特殊的法律规范，它不同于直接规定当事人权利和义务的实体法规范，也不同于以诉讼关系为调整对象的诉讼法规范。由“范围”和“系属”组成的冲突规范具有与由“假定”、“行为模式”和“法律后果”组成一般的法律规范不同的结构，这是因为冲突规范省略了法律后果的规定并将假定和行为模式结合在一起的结果。[24]笔者认为，规定人们实体权利义务的只能是法律规则，由于法律规则可以划分为实体法规则和程序法规则，这里的“直接规定当事人权利和义务的实体法规范”以及“以诉讼关系为调整对象的诉讼法规范”都是特指相应的法律规则。在法的要素分类中，作为不能单独调整某一社会关系的法的技术性规范之一的冲突规范当然同法律规则的属性、作用以及逻辑结构不同。将冲突规范和实体法规范（则）、程序法规范（则）并列反而使人误认为冲突规范也是一种法律规则，只不过这种法律规则比较特殊而已。同时，上述教材认为，冲突规范的结构虽同法律规则的逻辑结构在表象上不同，但在本质上却是相同的，这又说明了该观点认同冲突规范是能够赋予当事人权利和义务的法律规则的一种。如此对冲突规范的性质理解的不清晰都源于人们没有认识到冲突规范在法的要素分类中属于法的技术性规范而非法律规则这一原理，以及在使用“法律规则”和“法律规范”用语时不加区分而产生的混乱。

三、宏观层面的冲突法与法律部门、法律部类分类之间的关系

与法的要素分类这一法理学上法的微观分类不同，无论法律部门还是法律部类都是法的宏观分类。探讨作为冲突规范集合体的冲突法与法律部门和法律部类之间的关系，无疑有利于我们把握冲突法这一类法律在法理学构建下的整个法律体系中的宏观地位。