什么是第三人撤销之诉讲义或课件
一、问题的提出
我国民事诉讼制度中，对生效裁判危害案外人利益的问题存在诉权救济制度不健全的缺憾。特别是近年来，有的当事人恶意串通，有的当事人故意隐瞒重大事实，有的裁判文书、调解书的内容超越诉讼请求的范围，以上表现都涉及到危害案外人利益的。2007年《民事诉讼法》第178条仅仅赋予当事人申请再审的权利，没有规定案外人的救济渠道。当案外人民事权益受到生效裁判侵犯时，2007年《民事诉讼法》第204条设计的是，案外人向执行法院提出执行异议，由执行法院的执行机构先对案外人的异议作初步审查，异议成立的裁定中止对该执行标的物的执行。案外人对裁定不服的，只能通过申诉要求人民法院依职权启动再审程序，即通过公权力干预，以解决案外人权益受到生效裁判侵害的问题。[i]因此，因虚假诉讼而受到损害的案外第三人的权利救济途径，主要通过申请再审加以解决。但申请再审条件又比较严格，启动也非常困难。早在2011年8月2日人大法工委民法室的《〈民事诉讼法〉室内稿》中就提出需要研究此问题，当时有三种解决途径，一种是应当建立第三人撤销之诉制度，由第三人以原当事人为被告，向作出生效判决的法院起诉，请求撤销对其不利的判决内容。第二种是应当修改再审程序，使第三人有权提出再审申请撤销原判决。第三种是不应当建立第三人撤销之诉和修改再审程序，而由第三人另诉解决，后诉可以否定前诉。
为防止当事人通过恶意诉讼等手段，侵害案外人合法权益，新《民事诉讼法》在保留第227条“案外人执行异议之诉”的同时，“借鉴了法国和我国台湾地区的第三人撤销诉讼的制度”[ii]，在第56条增加规定，第三人“因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。”熊跃敏教授认为，此规定“与申请再审相比，第三人提起撤销之诉在程序上更便捷，更有利于案外人通过正当的司法途径保护其合法权益。”[iii]
二、大陆法系解决此问题的两种途径评析
（一）第三人撤销之诉程序
第三人撤销之诉程序起源于法国，法语表达为“tièrce opposition”，我国学者将其译成“第三人提出取消判决的异议”[iv]。《法国新民事诉讼法典》对于“第三人异议”是作为与“申请再审”并列的“非常上诉途径”加以规定的，第582条规定：“第三人提出取消判决的异议是指，攻击判决的第三人为其本人利益，请求撤销判决或请为改判之。第三人异议，对提出该异议的第三人，是指对其攻击的已判争点提出异议，使之在法律上与事实上重做裁判”。第583条规定，“任何于其中有利益的人，均允许提出第三人异议。”第587条规定，“第三人以本诉请求对判决提出异议，应当向作出受到攻击的判决的法院提出；对第三人提出的异议，得由同一司法官作出裁判。”同时，《法国新民事诉讼法典》第592条规定：“就第三人异议所作的判决，得如同对作出此种判决的法院的裁判决定，提出同样的上诉。”就其程序而言，第三人提出取消判决之异议的实质条件是“应当具有利益”-----“获准撤回对第三人造成了损害的判决”这一规定使得绝大部分判决均可以通过第三人取消判决异议这一途径进行救济。在管辖上由原判决法院受理，适用普通程序审理。审理结果如第三人提出取消判决之异议被驳回，则原判决得以确认；如第三人提出取消判决之异议获得胜诉，原判将被取消或改判。对于第三人提出的异议作出的任何判决，都可以提出不服申请以获得救济。[v]法国民事诉讼法的这一规定，说明第三人取消判决异议虽然是一种非常上诉途径，但其是一种普通审判程序，仍然有相应的救济方式。
我国台湾地区“强制执行法”在保留［第三人异议之诉］的前提下，2003年修正的“民事诉讼法”独创“第三人撤销之诉程序”，第507-1条规定，“有法律上利害关系之第三人，非因可归责于己之事由而未参加诉讼，致不能提出足以影响判决结果之攻击或防御方法者，得以两造为***同被告对于确定终局判决提起撤销之诉，请求撤销对其不利部分之判决。” 同时规定“第三人撤销之诉，专属为判决之原法院管辖”。我国台湾地区“民事诉讼法”设立这一制度“系为保障第三人程序权所赋予之事后程序保障，与第三人之诉讼通知（第67条之一、第254条第四项）之事前程序保障，建构兼顾程序保障及统一解决纠争、法（或裁判）安定性及具体妥当性等要求”。[vi] 详言之，为扩大诉讼制度解决纷争之功能，基于“确保纷争解决之实效性”、“维持实体法秩序之调和”及“提高司法制度运作之效率性与经济性”之必要，有时必须将判决效力扩张及于诉讼当事人以外之第三人；然而在另一方面，站在宪法诉讼权、自由权及财产权保障之观点，使该第三人私法上之地位受特定判决之某种拘束力所及，必须在制度之设计上赋予其某种形式之程序保障，充实判决效力扩强之正当性基础。据此，首先赋予法院依职权将某诉讼系属之事实告知对该诉讼结果有法律上利害关系之第三人之权限，俾使该第三人得依自身对该诉讼所抱持利害关系之内容及种类，决定“是否”以及“透过何种方式”参与该诉讼，提供该第三人“事前之程序保障”；在另一方面，基于法院未必恒能得知某第三人对该诉讼具有利害关系而为诉讼告知之现实，属贯彻程序保障之要求，因此，对于未被赋予判决前参与诉讼机会之第三人，允许其得在事后争孰该判决结果之正确性，提供其“事后之程序保障”，设置“第三人撤销之诉”之制度。[vii]但详细观之，第三人撤销之诉的立法目的与功能，应系确保判决之客观正确为目的，其目的应与再审制度的目的相同。
在现有第三人撤销之诉的框架下，法国及我国台湾地区的第三人提出取消判决的异议，是指攻击判决的第三人为其本人利益，请求撤销判决或请为改判。但法国法的目的在于突破裁判之既判力，而台湾地区设立的目的在于第三人程序权的保障。[viii]两者在诉讼要件、提诉期间、管辖法院与审理过程、判决结果等方面均不相同。
（二）第三人再审之诉
再审是当事人对确有错误的终局判决提出的特殊不服请求，其目的在于撤销该判决和对案件依法重新审理。
《意大利民事诉讼法》第404条规定：“使因他人间确定判决或有执行力之判决而权利受到侵害之第三人，或因诈欺或通谋诉讼而损害自己之利益的继承人及债权人，得对确定判决提起再审之诉。”意大利的第三人再审之诉的规定极为简单，但与第三人撤销之诉制度的主旨相同，即均为因他人之间的确定判决而受到侵害的第三人提供救济途径。
日本《旧民事诉讼法》第483条曾规定，对于诈害判决，第三人可以准用再审程序中的恢复原状之诉予以救济。第三人应以原确定判决的双方当事人为***同被告。该制度可以给予第三人及时的救济，并且可以防止裁判的矛盾。该规定在1926年修改时删除了，在1996年修正民事诉讼法时，对于是否增列其为再审事由提出检讨。但学界认为，遗漏了诈害再审制度属于立法错误，而现行法解释论则承认这一制度。[ix]可见，日本的第三人撤销判决之诉并没有成为一项独立的诉讼制度，而是归入再审之诉中，第三人可依法定事由提起再审之诉。日本学者也多认为案外第三人可以类推适用再审事由的规定，提起再审之诉。但是日本新民事诉讼法对第三人提出再审之诉的事由并无专门规定，因而哪些事由可以作为第三人提起再审之诉的根据其实是模糊的，这基本上取决于相关实体法的规定。同理，第三人基于撤销生效判决目的而提起再审之诉的根据也是模糊的，因而不具有普遍的适用性。
但是值得注意的是，《日本新民事诉讼法》第47条［独立当事人参加］规定，主张由于诉讼结果而使其权利受到损害的第三人，可以作为当事人将该诉讼的双方当事人作为***同被告。日本学界通说认为，基于扩张性解释，当判决的效力涉及第三人时，对撤销判决具有固定利益的第三者可以提起再审之诉。[x]此外，对于当事人欺诈第三人之判决，第三人也可以此为由提起再审之诉。[xi]同时，从实定法的角度看，在出现欺诈判决的场合，《日本商法》第268条之三规定的“股东代表诉讼中的欺诈再审”和《日本行政案件诉讼法》第34条规定的“第三人再审”，亦为“第三人可以提起再审”设置了事后性的程序保障的救济途径。[xii]
由上可知，日本和意大利的第三人再审之诉均没有形成一套完整的制度，但却都有救济第三人的理念和立法意图，只是这两个国家是将对第三人的事后救济——纠正原案判决对其的侵害---作为再审之诉制度的内容之一，进而将提起再审之诉的主体扩大到与生效裁判具有直接利害关系的第三人。
综上可知，从第三人撤销之诉与第三人再审之诉两种诉讼制度的比较看：其一，第三人再审之诉的功能旨在全面否定原终局判决的效力，而第三人撤销之诉原则上仅在请求撤销原终局判决中对该第三人不利之部分，但原终局判决的错误并未纠正和解决。由此可知，第三人再审之诉的作用远较第三人撤销之诉更为彻底。其二，由于第三人再审之诉在构造上只有存有法定再审事由时，即必须对原诉讼标的法律关系继续进行审理。因此，提起第三人再审之诉的原告在理论上必须以对原诉讼标的法律关系有当事人适格者为限；而第三人撤销之诉主要仅在撤销该终局判决对该第三人不利之部分，据此，提起第三人撤销之诉之主体范围较第三人再审之诉的原告范围更广。综合上述二点，第三人再审之诉提起之主体范围及再审事由较为具体而严格，而第三人撤销之诉提起之主体范围更为随意，其必将对既判力和民事诉讼的效率价值构成威胁。由此，第三人再审之诉具有独立于第三人撤销之诉之功能与意义。[xiii]
通过对案外第三人救济途径的域外考察可知，就设立方式而言可分为两大类：一是设立相对独立的第三人撤销之诉制度，将其作为非常上诉途径之一种，与再审制度并立而设。其与普通上诉途径相对应，在普通上诉途径无法对第三人提供救济的情形下才能提起，且需法律的明确授权。比较而言，法国和我国台湾地区民事诉讼法则更强调第三人对判决的撤销权——许可不受判决效力约束但是又损害其利益的生效判决的撤销权，可以在事后给予受害人以法律救济。另一类是日本旧民事诉讼法和意大利的民事诉讼法不设独立的第三人撤销之诉制度，而是将其归入再审之诉中一并设立，或者在特别法中加以规定，具体规则准用再审之诉的相关规定。日本旧民事诉讼法有关诈害防止的规定，可以给予第三人及时的救济，并且可以防止裁判的矛盾。[xiv]
我们认为，第三人撤销之诉制度，由于针对的是生效的判决，故不能依通常诉讼程序，而只能依再审程序审理，这是最为经济有效的解决争议的方法，也是符合司法效率原则的。在2005年底，最高人民法院为全国人大代拟的《关于保障当事人申请再审权利、维护司法公正的决定(送审稿)》中，试图借鉴相关国家和地区的立法例并结合国情，曾建议规定：“案外人以发生法律效力的民事、行政判决或裁定损害其权益为由申请再审的，比照当事人申请再审的规定进行处理。”在2007年6月民事诉讼法修改过程中，最高人民法院建议以立法形式在再审事由条款之后单列一款，赋予案外人具有申请再审的权利。2008年11月最高人民法院《关于适用民事诉讼法审判监督程序司法解释》第5条规定了案外人对原判决、裁定、调解书确定的执行标的物主张权利，且无法提起新的诉讼解决争议的，可以向作出原判决、裁定、调解书的人民法院的上一级人民法院申请再审。
台湾“司法院”民事诉讼法研究修正委员会吴明轩委员曾建言，对第三人之救济方式采取再审之救济方式，在再审程序中增订第三人再审之诉。[xv]陈荣宗教授也认为其思考方向颇为正确。[xvi]姚瑞光老先生在评价第三人撤销之诉时讲道：“判决确定后，即生确定力。此确定力除有再审事由外，不得推翻，所以维持法律的安定，顾全法院之威信也。因此，虽有再审事由，而原判决正当的，仍应驳回再之诉。”德国《民事诉讼法》把再审分为两种形式，即撤销之诉与回复原状之诉。第579条［撤销之诉］对于以原判违背程序上的规定而提起之再审之诉，称为撤销之诉，并非于再审之诉之外，另行撤销之诉可以推翻原确定判决之确定力。没有任何国家的民事诉讼法，在通常诉讼程序中设立推翻确定判决效力的制度。
三、第三人提起撤销之诉在适用中应注意的问题
（一）原告人适格问题
新《民事诉讼法》第56条条规定，第三人“因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。”据此可知，并非所有第三人都有作为原告人的当事人适格：（1）该第三人必须因不能归责于本人的事由未参加终局诉讼；（2）该第三人仅指《民事诉讼法》第56条的第三人，即有独立请求权的第三人（对原诉当事人双方的诉讼标的，有独立请求权的）和无独立请求权的第三人（案件处理结果同他有法律上的利害关系的）两种。如此规定，仍很原则和抽象，有用概念解释概念之嫌。在适用上应注意：
第一，必须是原诉讼当事人以外的第三人。若第三人属于应参加诉讼的***同诉讼人，则其实属当事人而非第三人。对于遗漏了的必要***同诉讼人，根据新《民事诉讼法》第200条第8项规定，该当事人可申请再审；对于普通***同诉讼而言，由于是可分之诉，故普通***同诉讼当事人也不存在提起第三人撤销之诉问题。
第二，对于有独立请求权的第三人而言，参加诉讼的类型有两种：一是权利主张参加，我国新《民事诉讼法》第56条第1款规定“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼”即为权利主张参加。此种情形下，有独立请求权的第三人基于判决的相对性原则可以对原判决当事人的一方或双方提起一个新诉，而不必利用此制度去撤销原判决，故而此种情形的第三人也无第三人撤销之诉原告人适格问题；二是认为诉讼结果将对自己的权利造成损害的，即防止诈害参加。台湾地区有学者认为，诈害诉讼的当事人利用诈害诉讼为方法，故意侵害利害关系人之权利，被害人应采权损害赔偿的方法予以救济。[xvii]我国《民事诉讼法》未规定此类参加诉讼。我们认为，在虚假诉讼盛行的今日，与其规定第三人撤销之诉，倒不如应增设防止诈害参加，使第三人在诉讼程序中介入，更有效地保护其权益。
第三，对于无独立请求权的第三人而言，法院对于本诉当事人之间争议的判定，基于参加效力，对于无独立请求权的第三人是否承担责任在随后的另一案件中有一种预决的意义，即无独立请求权的第三人仅对于其辅助的当事人，不得主张其原来参加的诉讼法院的裁判为不当，因此，无独立请求权的第三人在参加本诉的情况下，如以其辅助的当事人为被告提起第三人撤销之诉，其原告当事人不适格。在“因不能归责于本人的事由”未参加诉讼的情况下，也不产生参加效力。对于对方当事人而言，基于既判力相对性原则“可以本诉讼的裁判不当而另行起诉”[xviii]。由上可知，对于无独立请求权的第三人，“因不能归责于本人的事由未参加诉讼”的，自不产生参加的效力。也就是说无独立请求权的第三人也不必利用此制度去撤销对自己不产生效力的原判决。另外，如果人民法院判决第三人直接承担民事责任的，其作为当事人可以上诉或申请再审而无利用第三人撤销之诉的必要。
(二)适用范围问题
新《民事诉讼法》第56条第3款规定，第三人有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以向人民法院提起诉讼。
我们知道，既判力的主体界限原则上只对在法院进行诉讼的当事人有拘束力。但在某些情形下，既判力的主体界限亦会对当事人以外的第三人产生拘束力。如当事人的继承人、请求标的物的持有人、公司诉讼中的全体股东、诉讼代表人和全体被代表人及后起诉的人、破产案件中未参与该企业破产分配的利害关系人等等。上述诉讼的判决效力所及的人的范围非常广泛，为使第三人有机会参加诉讼，法院应将受理案件的事实，登载于《人民法院报》或《最高人民法院公报》，向“损害其民事权益的”不特定第三人公告，从而避免“因不能归责于本人的事由未参加诉讼”而提起第三人撤销之诉。
我们认为，由于第三人撤销之诉是基于其在原审中的有独立请求权的第三人身份而提出，因此，其适用范围应与有独立请求权的第三人具有类似的范围。即合理界定限于：所有权、用益物权、担保物权和占有。
(三) 管辖法院问题
新《民事诉讼法》第56条增加规定，第三人“向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。”第三人撤销之诉系对发生法律效力的判决、裁定、调解书不服而提起的非常规救济程序，故应由作出发生法律效力的判决、裁定、调解书的法院管辖。这样规定，一是考虑到作出原生效裁判、调解书的人民法院比较了解案情，有利于案件的审理；同时可以充分发挥原审法院的自身纠错功能；二是避免出现下级法院撤销或者变更上级法院作出的生效裁判、调解书的情况。我们认为，由于第三人撤销之诉与原案同属于一法院，故改判较为困难。建议第三人撤销之诉也可以向作出生效裁判的上一级法院提出。
（四）第三人撤销之诉的起诉条件问题
新《民事诉讼法》第56条增加规定，第三人“因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。”据此其起诉条件为：（1）未参加诉讼是因为非归责于本人的事由。该条件是为了让能参加诉讼的第三人在诉讼过程中参加诉讼，及时解决纠纷，避免让原生效裁判长期处于不稳定状态。对此，第三人作为原告人先应提供证据证明未参加的责任不是自己造成的。如对于有独立请求权的第三人而言，法院应通知本诉发生的事实而未通知的；对于无独立请求权的第三人而言，人民法院应依职权通知而未通知、或经传换有正当理由而未到庭。（2）有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误。为了防止第三人滥用诉讼权利，影响生效判决、裁定和调解书的稳定性和权威性，应当对第三人提起撤销之诉设定相对严格一点的条件，要求第三人有证据证明生效的判决、裁定、调解书部分或者全部内容错误。（3）发生法律效力的判决、裁定、调解书损害其民事权益，即第三人对原判决、裁定、调解书所处分的财产拥有物上请求权等情形。（4）民事权益受到损害之日起未超过六个月。第三人撤销之诉作为一种非常救济制度，其主要以撤销错误的生效裁判为目的，为了避免因该诉讼制度的存在对法律关系的稳定、交易安全和社会秩序的稳定构成长期潜在的威胁，督促第三人及时行使权利，对第三人提起撤销之诉的期间作了必要限制，六个月期限的规定与申请再审的期限规定也是一致的。
如此起诉条件，更像申请再审的条件。与申请再审相比，我国第三人提起撤销之诉不像法国及我国台湾地区的第三人撤销之诉，在程序上并不便捷，也不见得有利于第三人通过正当的司法途径保护其合法权益。
（五）判决效果
新《民事诉讼法》第56条增加规定“人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。”据此，第三人撤销诉讼提起之目的在于以改变或者撤销他人间确定的判决、裁定及调解书对已之效力，其性质上应属形成之诉，而其基础为诉讼上的形成权。从判决效果看，若第三人提起撤销诉讼败诉的，原判决、裁定、调解书不受影响。但为防止第三人恶意提起该诉讼，可参照新《民事诉讼法》第112条规定，人民法院在驳回其诉讼请求时，“可根据情节轻重予以罚款、拘留”；若第三人提起撤销诉讼有理由而改变或者撤销对作为原告的第三人不利部分的判决时：（1）在本案（第三人撤销之诉）当事人之间，原确定的判决、裁定和调解书对第三人不利部分失去效力。同时，原判决、裁定和调解书的胜诉当事人，不得再以原判决、裁定和调解书的胜诉部分，向作为原告的第三人主张权利；（2）在原当事人之间，基于裁判的安定性，原判决、裁定和调解书在原当事人之间仍有相对之效力；（3）对于善意取得的第三人而言，基于保护交易安全和善意第三人的权益，不因原判决、裁定和调解书的改变或者撤销而使已取得的权利受到影响。（4）在执行过程中，第三人发现原判决、裁定和调解书损害自己利益的，既可以按照新《民事诉讼法》第56条第三款的规定提起第三人撤销之诉，也可以按照新《民事诉讼法》第226条的规定以案外人身份提起执行异议，若对执行法院所作的执行异议裁定不服，认为原裁判错误的，可以依照审判监督程序提起再审。
作者简介：董少谋，西北政法大学教授、民事诉讼法学教研室主任、陕西省民事诉讼法学研究会会长 。
[i]董少谋：《执行案外人救济途径》，载《中国法学》2009年第5期。
[ii]张卫平：《民事司法制度的新发展》，载《检察日报》2012.9.7
[iii]见/huiyi/cwh/1128/2012-08/28/content_1734472.htm（中国人大网）
[iv]参见［法］让·文森、赛尔日·金沙尔：《法国民事诉讼法要义（下）》，罗结珍译，中国法制出版社2001 年版，第1282 页。
[v]［法］让·文森、塞尔日·金沙尔著：《法国民事诉讼法要义》（下），罗结珍译，中国法制出版社2001年版，第1282-1296页。
[vi]参见邱联恭著：《第三人撤销诉讼之运用方针》，载《新修正民事诉讼法讲义汇编》，2004年台湾“司法院印行”。
[vii]黄国昌著：《民事诉讼理论之新开展》，台湾元照出版社2005年版第322页。
[viii]法国的第三人提出取消判决的异议制度其目的在于突破裁判的既判力，而台湾地区的第三人撤销之诉制度其目的在于对第三人程序权的保障，其基本精神不尽相同。见陈计男《民事诉讼法论》（下）三民书局出版2005年版，第409页。
[ix]见［日］高桥宏志著：《重点讲义民事诉讼法》，张卫平 许可译，法律出版社2007年版，第484页注［16］。
[x]参见［日］兼子一 竹下守夫著：《民事诉讼法》，白绿铉译，法律出版社1995年版，第251页。日本学者新堂幸司教授进一步认为，此情形下第三人应通过《日本新民事诉讼法》第47条［独立当事人参加］规定，主张由于诉讼结果而使其权利受到损害的第三人，可以作为当事人将该诉讼的双方当事人作为***同被告。见［日］新堂幸司著：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第670页。
[xi]［日］新堂幸司著：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第670页。
[xii]见［日］高桥宏志著：《民事诉讼法：制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第262页。
[xiii]董少谋：《执行案外人救济途径》，载《中国法学》2009年第5期。
[xiv]董少谋：《执行案外人救济途径》，载《中国法学》2009年第5期。
[xv]参见陈荣宗著：《民事诉讼法》下册，台湾三民书局2005年第四版，第813页。
[xvi]陈荣宗著：《民事诉讼法》下册，台湾三民书局2005年第四版，第813页。
[xvii]陈荣宗著：《民事诉讼法》下册，台湾三民书局2005年第四版，第807页。
[xviii]陈荣宗著：《民事诉讼法》下册，台湾三民书局2005年第四版，第811页。