战国时法家思想和现代法治思想不同点
试论先秦法家思想与现代法治思想的异同
主要思想：
一、从法治思想的本质上来讲，中国的历史上没有出现过“法治”，中国的历史就是一部帝王将相史。韩非的法家思想更多的是一种政治构建，他所提出的“法、术、势“相结合的体系，将君主利益置于核心地位，所以从法律中获取最大利益者只能是君主；官僚贵族根据社会等级的差别亦从法律中获取不同的利益；平民——社会中最广大的阶层从法律中所得到的只是或几乎只是义务。我们不能忽视这样一个事实：在古代社会中，法制越缜密，君主的权力就越大，平民失去的利益和自由就越多。也许正是因为法家的“法治”将民众置于敌对的位置，法制才成为大多数人的桎梏，人们也才格外的反感“法治”而推崇儒家的重礼轻法思想。明末清初启蒙思想家黄宗羲曾批判专制制度的法是维护一家一姓利益、而将天下人之利尽归于君主一人的“一家之法”；黄宗羲主张建立“将天下之利归诸天下之人”的“天下之法”——这是中国思想家对法家“法治”最彻底的批判，从中我们依稀看到中国启蒙思想对法的新的认识。
而***产党直至中***十五大才提出”以法治国“，而且究其根本，没有一个国家的法治是靠党派来提出并执行的。
二、那么，今天的中国面临哪些法治困境呢？首先是司法不独立。这主要是因为政治改革未能取得突破引发的困境。其次是立法权事实上交予某一没通过国家注册的党派，这本身是违法的行为。再者，是出现有法不依、执法不严、违法看对象纠查。比如说一个妓院的老板被判处无期徒刑，而一个贪污几十亿的官员却只判二十年。这未能体现法律面前人人平等的原则。最后是司法不公正的问题。司法不公正主要来源有二：一是司法机关的经济不独立，掌握在政府的手上。本来，司法的主要目的中有一个是限制政府的权力，但现在经济掌握在政府的手上，限制的权限就会大打折扣。因此，国家应该开设专门的司法资金，用来摆脱司法部门经济受控的事实；二是缺少监督机关。缺少监督就会导致冤假错案的发生，中国的司法太缺乏监督部门的管制。
OUTLINE：
一、相同点：均提倡“以法治国”
二、不同点：一是社会背景不同。二是主体对象的不同。 三是目的不同。四是本质思想的不同，这也是最重要的方面。韩非提出了以法治为中心，法、术、势相结合的政治思想体系。法,就是统治者公布的政策、法令、制度，前期法家代表商鞅首先提出“法”治的主张。韩非子强调治国要有法治，赏罚都要以“法”为标准。法是整个社会的行为准则和规范，任何人都不能独立于法外。韩非子说：“法不阿贵，刑过不避大臣，赏善不遗匹夫。”也就是说，在“法”面前，不存在贵族和平民之分。“术”就是国君驾御群臣的权术，由国君秘密掌握，使得大臣们摸不清国君的心理，不敢轻举妄动，背后搞鬼。“术”最先由申不害提出。但韩非子认为，申不害重术不讲法，往往造成新旧法令相互抵触、前后矛盾；商鞅重法不讲术，则难于对官吏察辨“忠”和“奸”，导致国君的大权旁落于大臣之手。所以韩非主张“法”和“术”必须结合，二者缺一不可。同时,韩非子还认为，“势”就是国君占据的地位和掌握的权力，也是统治者实行统治的必要手段之一。“势”的理论最终是由慎到提出的。韩非子吸取了这一理论，他认为，要推行法令和使用权术,必须依靠权势；没有权势，既使是尧这样的贤明君主，连三户人家也管理不了。因此,韩非子提出“抱法而处势”的主张，认为只有稳固地掌握了权势，才能有效地推行法和术。
三、主要介绍现代西方的法治思想：
起源于西方的法治思想是当代法治思想的起源。西方学者认为，人天生是自由的，但又需要一套法规以维持社会秩序，因此创立了法律，并建立了负责执行法律的公***机构（政府）。政府和人民在法律层面是对立的：政府的权力越大，人民的自由就越少。
一般认为，近现代西方法治理论的奠基人是十九世纪英国法学家戴雪。戴氏在他的《宪法性法律研究导言》中第一次全面系统地阐述了法治概念，他认为法治至少有三层含义：一、人人皆受法律的统治而不受任性统治；二、人人皆须平等地服从普通法律和法院的管辖，无人可以凌驾于法律之上；三、宪法为法治的体现或反映，个人权利乃是法律之来源而非法律的结果。
无庸讳言，作为人类思想一项巨大成就，现代法治理论是以十七、十八世纪欧洲古典自然法学为思想基础的，因此，在探讨宪法和法治之前，我们有必要了解自然法学及其理论形成。自然法学最早可以追溯到柏拉图的理念论、亚里斯多德的自然正义论和斯多葛学派的自然法思想，而系统阐述这一思想的是西塞罗。西塞罗认为存在一种永恒的、普遍的自然法则，任何国家和制定法都必须遵循。这一思想为后来的格老秀斯、霍布斯、洛克、孟德斯鸠、卢梭等思想家所继承，他们在此基础上建造了完整的、系统的自然法学说，主要包括天赋人权、社会契约、人民主权、分权制衡、法治和最高法思想等。
宪法究竟是怎样产生的呢？自然法学家认为，在国家和政府产生以前，人类生活在一种自然状态之中，正如黄宗羲所称的“人各自私也，人各自利也”。人们在自然状态下享有各种权利并受到人类理性所演绎的自然法的尊重，这些权利包括生命权、自由权、平等权、财产权和反抗压迫权等，是每一个人与生俱来的、不可剥夺的权利。之所以产生国家，是因为人们为了保护这些自然权利、相约***同建立防御或提供公***服务，于是大家订立契约，组织政府，这样国家就产生了。这个“契约”就是宪法，“契约”的产生就是宪法的诞生。对此，美国法学家路易斯·亨金在《民主、宪政和对外事务》中有更加明确的表述：“一个合法的政治社会应该基于人民的同意，这种同意应在人们为建立政府而达成的社会契约中反映出来，这种社会契约通常采取宪法的形式
诚然，社会契约论只是自然法学者对国家和政府产生所做的一种假设，其目的是为了说明宪法和法律的性质。既然国家和政府是公民协定成立，作为国家和政府成立的依据，宪法在本质上乃是公民之间的协议。表面上看，社会契约说的是人民建立政府的方式，实质上可以深入到国家、政府权力的性质、来源、地位等。
在卢梭等人的社会契约论中，人们为了组织政府，其自然权利根据自愿原则实现了第一次分离：一部分由公民自己保留成为社会政治生活中的基本人权，一部分交给国家行使转化为国家权力，即公***权力。这样就不可避免地得出现代法治理论的两个基本前提：一、国家权力是人民通过契约授予的，是公民权利的派生物；二、公民权利先于国家权力并制约国家权力。因此，宪法的目的：第一、保障公民基本人权不受外来侵犯或政治权力侵害；第二、规范和约束政治权力，使政治权力在人民的授权的范围内按照法定的程序行使。
承认国家权力为人民所有，并且为人民服务，是法治理念的思想基础。有人要问：为什么限制政府权力？回答是：政府权力本来是有限的，因为人民给了它多少权力它才有多少权力。大家知道，现代西方法治精神根本之处就在于限制政府权力。美国学者哈耶克说：“法治意味着政府一切行为受制于确定的、事先公布的规则，这些规则使确定地预见政府在既定各种情形下如何使用其强制力成为可能，并在此预见的基础上规划个人事务。”就是说，政府权力并不是无限的，而是要受到事先公布的规则（即法律）的严格限制，决不允许超越法律的规定。英国学者莱兹说：“法治意味着一切政府行为必须具有法律依据，必须被法律所授权，同时人们应当被法律统治，并服从法律。”可见，法治首先强调的是约束政府权力，然后才是约束老百姓。
应该说，现代法治的目的不是要取消或否认政治权威，而是强调以法律确定国家政治权力并对国家管理者进行限制，使政治权力受到法律的限制，然后再通过法律或宪法的认可把这种权力转化为合法的政治权威。因此，法治并不是要损害或者削弱政治权威，而是要将政治权力纳入法制轨道，不致使政治权力过度膨胀或滥用而侵害个人权利。
限制政府权力也不是要损害政治权威，更不是要取消政治权威。莱兹曾提出，法治有两个基本价值：一、排除专制权力；二、对个人自由的保护。第一个价值我们不难理解，第二个价值则体现了法治的第二个基本精神——对公民基本权利的保护。可以想象，假如政府没有合法的权威，不能令行禁止，就谈不上对公民权利的保护，也就违背了人们建立政府的目的。
在现代西方，随着新自由主义思潮的兴起，个人权利已被提到了至高无上的地位，对个人权利和自由的保护被普遍视为国家和政府的神圣职责。正如爱德华·科尔文所说：“并不是因为宪法提到了这些权利它们才是基本的，相反它们是基本权利，所以才写在宪法中。”因此，没有合法的政治权威，要保护宪法中的这些基本权利、实现政府执行公***事务的职能，是难以做到的。