法律发现的概念

一、有关“法律发现”的含义

在西方法学中，人们对“法律发现”并不陌生。“法律发现”是欧美法学家的常用术语，是指在某一特定的制度内用来发现与解决具体问题或在具体问题上确定与案件相关的法律原则、规则的意义而使用的方法，所以“法律发现”有时也被人们称为法律方法。〔1〕（P261)关于法官的“法律发现”活动，西方法学不同流派的学者认识和评价有所不同，有的予以否认，但更多的学者予以认可。在分析法学派看来，法律规则是纯技术性和工具性的东西，与价值无涉，立法机关制定出来的法律是具有形式合理性的规则体系，足以解决各种社会问题，法官只要遵循推理的规则，就可以很好地审理各种案件。分析法学的这一观点虽然从表面上否认了法官的“法律发现”权，但是事实上并没有完全否认法官在成文法中发现法律的权力。自然法学派强调法律存在的客观性和统一性，国家法不得违背道德原则，法律的功能在于实现社会正义。社会法学派强调真正的法律不是国家法，而是一种社会秩序，法律是由多种要素构成的，他们重视对法律的实现过程及其结果的研究，重视对法官行为的研究。自然法学派和社会法学派的观点为研究“法律发现”问题留下了充足的空间。如果说西方三大法学流派在“法律发现”的问题上有不同的话，它们的不同仅仅在于法官发现法律的能动性和发现法律的场所有所不同。分析法学严格限制法官的“法律发现”权，要求法官只能在成文法当中发现法律，自然法学和社会法学对法官“法律发现”的要求则宽松得多。