虚置的程序？刑事案件二审开庭审理的司法实践分析

倪云? 四川发现律师事务所高级合伙人刑事业务委员会主任

范杰? 前员额检察官四川发现律师事务所刑事业务委员会顾问

在《刑事案件二审开庭审理方式分析》一文中我们从被告人上诉的目的、刑事二审的功能、开庭审理与不开庭审理的差异三个方面对刑事二审开庭审理进行了分析，得出二审法院更倾向于不开庭审理。为此，笔者就司法实践中，开庭审理与不开庭审理究竟表现出什么样的差异，何种审理更能实现当事人的目的，作进一步的探究。

正如前述，只有开庭审理才能切合刑事二审功能的实现。纵观我国刑事诉讼法对二审审理方式的变化：1979年刑诉法的不开庭审理，1996年修订为不开庭审理为主开庭审理为辅，2012年修订为开庭审理为主不开庭审理为辅，2018年修订依然保留开庭审理为主不开庭审理为辅。出现这样的变化，在于司法历史、教训反复证明：只有开庭审理才能实现司法公正——程序公正与实体公正，这是人类社会文明在司法领域的体现。当然，制度的进步与滞后的观念矛盾导致完整的公正观念并不被民众、甚至个别司法人员接受，这是当下的主要问题所在。

程序的价值在于一方面保证实体公正的实现，另一方面则是其最重要的价值，即程序公正的独立价值：限制司法权力的滥用、保障被告人作为诉讼主体被尊重。开庭审理保障被告人充分行使辩护权，增加处于弱势地位的被告人平等对抗的机会，获得了公平审判的可能性。它的程序价值的意义远远大于司法实践的效率。用一句通俗的话说 “我都被判十多年了，至少得允许我多说两句吧” ，司法对被告人当有这样的宽容度。

开庭审理能否实现当事人的目的，在于开庭审理改判可能性有多大。开庭审理改判可能性大还是不开庭改判可能性更大？这并非像理论分析般显而易见。由于对开庭审理案件数量占上诉案件比例、开庭审理案件改判率、不开庭审理案件改判率三个数据没有全面的掌握，因此难以拿出令人信服的证据证明哪种可能性更大。不过，根据部分学者对其中个别数据进行过实证研究，发现一个很有意思的现象，也许具有一定的参考性。张丹检察官以我国东北地区、西北地区和东南地区作为区域选择，以通化市、西安市和深圳市三个中级人民法院自2014年至2016年审理的2229个二审案件作为基础数据，通过综合析发现：三地刑事二审开庭审理的案件普遍偏低，其中通化开庭率（是指开庭审理的案件占所有上诉案件的比率）为5.68%，西安开庭率为19.75%，深圳开庭率为8.27%；在改判案件中不开庭予以改判的案件明显高于开庭改判的案件。（张丹，刑事二审程序开庭审理范围实证研究，中国案例法评论2018年01期）。2012至2016年，D省Z市中级人民法院***审结刑事二审案件2256件，以开庭方式审理的案件数为291件，仅占12.9％。采取阅卷加调查讯问方式审理的案件总数达1588件，占比70.39％，超过案件总数的三分之二。（田源，刑事二审不开庭审理常态化现象透析与问题疏解——以D省Z市中院为分析样本，山东大学学报（哲学社会科学版）2017年第5期）

前述学者的研究是否必然得出：1 、二审开庭审理方式已被司法实践虚置；2 、其实开不开庭审理并不影响当事人目的（即改判）的实现呢？就第一个判断而言，多名学者的研究已予以证实。就第二个判断而言，值得更进一步的讨论。

笔者根据张文统计数据进一步分析，发现开庭改判率（是指开庭后改判的案件占开庭的案件的比率）明显高于不开庭改判率（是指不开庭审理后改判的案件占不开庭审理案件的比率）。其中通化开庭改判率为21.7%，不开庭改判率为6.6%；深圳市开庭改判率为54.3%，不开庭改判率为18.9%。开庭后改判的可能系是不开庭改判的三倍。（由于数据的原因，无法分析出西安的开庭改判率、不开庭改判率）

上述的数据有一定的说服力，尽管不开庭审理也有改判的可能，但开庭审判后改判的可能性更大。当然，要想进一步确认并支持上述判断，需要有更多的数据、更大范围的分析统计。不过，该结论也在一定程度上反映了理论的分析与立法的要求：二审开庭审理更能保障被告人的权利，实现其上诉的目的。如何根据现行法律规定，发挥律师的作用，改变法院不愿开庭审理的倾向，实现代理案件的开庭审理，更大程度的维护当事人的权利，则有进一步讨论的必要。

实际上，对于开庭审理更能实现当事人目的、维护当事人权利而言，除了理论外。最高人民法院已充分认识到此问题，最高人民法院《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》明确要求：“ 案件裁判的实体公正是通过法庭审判的程序公正来实现的。发挥庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中的决定性作用，确保诉讼证据出示在法庭、案件事实查明在法庭、诉辩意见发表在法庭、裁判结果形成在法庭。”因此，实现当事人的主要目的，最好的方式是开庭审理。

尽管该意见并未指出二审是否也应当贯彻以审判为中心，但作为全面审查的二审审理，理当进行开庭审理。当然，由于二审还是与一审有较大的区别，一审通过开庭审理，全面的进行了法庭调查、法庭辩论，给予了被告人最后的陈述，确实有部分被告人上诉的案件，被告人已对一审认定的事实没有异议，仅对法律适用或量刑有异议，此时都进行一审一样的开庭审理，无论从哪个角度讲，都是没有必要的。因此，刑事诉讼法第234条第二款规定：“第二审人民法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。”当然，此处的规定究竟是什么含义，应当说是有分歧的。下文就此作进一步的分析。