根据民事诉讼立法理论和实践,论述对举证责任倒置的认识

举证责任倒置立法完善的构想

我国对举证责任倒置规定的含糊不清所引发的问题在理论与实践中的误区与误导表明：目前我国在举证责任倒置的立法上并不理想，存在许多法律中的缺陷及漏洞并由此引发了实务过程中的种种与法律的基本价值追求背道而驰的现象，如何在立法及司法实践中完善举证责任分配体系，成为近些年来学者们竟相研究及探讨的热点问题，正在起草的《民事证据法》不可避免地要面对这一制度的立法走向。

举证责任倒置将何去何从，正如某些学者所主张的那样将所谓的举证责任倒置的说法彻底地正本清源，还其本来面目，建立一套与长期以来理论及实践中均被普遍认同的举证责任倒置相异的，不再有所谓“举证责任倒置”概念的举证责任分配体系；还是保留现有的对举证责任倒置的观点，进一步在理论上予以完善，明析原本含糊的概念的界定，结合本土法律文化的特点让举证责任倒置制度获得重生？笔者认为，尽管当前举证责任倒置的内涵及适用的范畴仍然含糊不清，既然它已经在司法实践中成为普遍运用的一项举证责任分配规则，那么理性的及与现行法律实践具有连续性的选择不是全盘否定举证责任倒置存在的合理性，而是在理论上探讨如何在既定的对举证责任倒置认识的基础上完善我国举证责任倒置的法律规定，使举证责任分配的规则更为科学。如前所述，对举证责任倒置的立法走向众说纷纭观点不一，我想从以下两个方面来论述完善举证责任倒置规则的对策。

一、设置举证责任倒置规则的法律选择?

举证责任倒置如何在法律上予以完善可以有不同的途径，在证据法草案展开讨论的过程中，对举证责任倒置的争论也层出不穷，杨立新所总结的《中国民事证据法研讨会讨论意见综述（三）》中关于举证责任倒置讨论意见综述部分大致总结了如下五种不同观点：

第一种意见认为，本草案中关于举证责任倒置的规定，抓住了主要的问题，总结了司法实践和理论讨论中的好的意见，提出了很好的办法。举证责任倒置，就是在一般情况下的正常的举证责任，在有特别规定的时候，将举证的责任反过来规定。这就是，正置的举证责任是从主张的事实上来的，即证明权利成立的要件，由主张的权利人承担；倒置的时候，只能是部分事实的证明，是对某些事实的证明实行倒置。在这个问题上，草案说的还不够清楚。

第二种意见认为，举证责任倒置，倒置的是什么，可以用概括的方法规定，不一定要规定得那么清楚，也不用规定得那么细，只要说明了倒置的后果责任就可以了。要明确规定侵权的领域、合同的领域、医疗事故的领域中，可以举证责任倒置，再加上一条弹性的条款，就可以了。

第三种意见认为，举证责任涉及到当事人的根本的诉讼利益问题，不能含含糊糊，不清不楚，一定要规定好。在最高法院关于适用民事诉讼法的若干意见中，对举证责任倒置的规定，就是不清楚的，没有体现法律规定举证责任倒置的基本精神，在实践中引起举证责任适用中的混乱，很多审判员在审判中滥用举证责任倒置，造成一方当事人的合法权益受到侵害。因此，对在什么情况下适用举证责任倒置，必须明确规定。但是，也不能对每一种情况都作具体的规定。按照民法关于举证责任倒置的规定，就是要明确规定这样几条：一是在适用过错推定原则归责的侵权行为案件中，对推翻加害人过错推定的证明，实行举证责任倒置，由加害人证明；二是在因果关系推定的侵权案件中，对于推翻因果关系推定的证明，由加害人承担；三是在适用无过错责任原则归责的时候，对于损害是由受害人的故意或者重大过失引起的证明，举证责任倒置，由加害人证明；四是在合同责任中，对于合同责任的过错，因为合同责任中的过错是推定过错，所以实行举证责任倒置，由加害人证明推翻过错推定的责任；此外，再规定一个弹性的条款，概括上述这些规定没有规定的应当实行举证责任倒置的内容即可。

第四种意见认为，举证责任倒置的问题，不是诉讼法规定的内容，而是实体法规定的内容。世界上，只有印度、匈牙利和我国台湾的立法在程序法中规定举证责任倒置的情形，其他国家都是规定在实体法中，因此，不应当在证据法这种程序法中规定举证责任倒置的问题。对此，有的同志针锋相对地提出，我们制订的证据法，就是要对有关证据的问题进行完整的规定，要有所突破，不管是实体法的证据问题，还是程序法的证据问题，都要规定进来。对举证责任倒置的有关情况，就是要在实体法的规定中抽象出来，整理出条文，规定在证据法中。

第五种意见认为，举证责任倒置的概念不明确，就应当直接叫做被告举证，清楚明白。再具体规定被告举证的情形。一定要详细，不能概括，以便于操作。

以上关于举证责任倒置立法的争论，体现了举证责任倒置立法取向上的分歧。举证责任倒置规则设置的法律选择应遵循规律，举证责任倒置的规范属于诉讼法及相关的实体法领域，不是纯粹的诉讼法规范或实体法规范，认清了这一点，才能认识到那种将举证责任倒置规范完整无缺地规定于民事证据法中的构想太过理想化，严格的法定主义对举证责任倒置规范的设置而言，无论如何完善总免不了会挂一漏万，因为举证责任倒置会随着新类型案件的出现及现有法律规范的缺失而难以援引明确的法律条文来判案，而法谚言：“法官不能因没有法律而不判案”，所以，在举证责任倒置法律规范的设置中应贯彻法律明确规定为主法官自由裁量为辅的基本精神，同时，自由裁量赋予法官相机行事的一定权力，而这种权力类似于英美法上的“衡平”，正如丹宁勋爵在其著作《法律的界碑》中写道的：“衡平法是一种不好把握的东西，对法律来说，我们有一个标准，知道应该相信什么。衡平法与一个人的良心是一致的，这个人就是大法官：它有多宽，衡平法就有多宽，它有多窄，衡平法就有多窄。即使他们确定了衡量标准，也只有这么一种，我们称其为‘大法官的脚’”为避免法官过分滥用自由裁量权，是否可以在我国推行判例法也是一个值得思考的问题，我国法律传统和法律制度虽不是判例法制度，但在当今两大法系日趋融合的发展趋势下，判例法的适用可能性及其作用也正日趋扩大①，我国目前的司法实践里，无论是法官判案，还是律师代理业务，很多情况下也都把过去的案例当成参考。判例法是法官的法，法官通过审理案件创立法律原则，判例就成为法律。因此，法官要有很高的法理素质才能搞判例法。基于法官目前的素质，我国搞判例法还不合适，一旦时机成熟，我国也不是完全不能搞判例法，所以在举证责任倒置规范设置的法律选择上可以在一定程度上将判例的指导意义考虑在内，条件成熟的情况下还可以确定判例法的一席之地，以此来弥补立法中的滞后与缺失，但在目前的立法状况下举证责任倒置规范设置的立法选择还不能将判例法纳入在内，所以只能以法律的明确规定为基础以法官的自由裁量为辅助的模式。

民事证据法草案涉及举证责任倒置的内容为第七章当事人举证由李浩、汤维建拟，具体为民事证据法草案“第240条（举证责任的倒置）下列民事诉讼实行举证责任倒置：1、因产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由被告就其未使用原告的专利方法制造产品负举证的责任。2、因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由被告就污染行为与损害事实不存在因果关系负举证责任。3、建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，由被告就自己无过错负举证，责任。4、因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的侵权诉讼，由被告就产品不存在因果关系负举证责任；5、因***同危险行为致人损害的侵权诉讼，由被告就自己行为与损害结果不存在因果关系负举证责任。6、因***同危险行为致人损害的诉讼中，由被告就医疗得为与损害结果不存在因果关系及不存在医疗过失负举证责；7、有关法律、司法解释规定应由被告承担举证责任的”，可见民事证据法草案并未将适用举证责任倒置所有类型的案件涵盖在内，仅罗列了现实生活中较为典型的几类，并以一弹性条款“有关法律、司法解释规定应被告承担举责任的”作高度概括的灵活性规定，而这一草案的不足之处也是显而易见的，首先没有对长期以来不明析的举证责任倒置内涵在法律上予以明析，仍然避免不了举证责任倒置范畴含糊不清的局面，其次，从该草案对举证责任倒置的规定来看，难免会让人误以为举证责任倒置仅适用于某些特殊侵权行为的情形，而不包括合同领域中的某些违约行为，再次，在立法技术上存在心有余而力不足的体现，草拟者既想将举证责任倒置适用的案件予以罗列，但显然草案中的罗列并不理想，从正统的德国式的举证责任倒置的学说来评价，这一条款既不是法律要件说也不是危险领域说的体现，而是两者的混合物，并且从该草案有关举证责任倒置的条款判断，草拟者并不想依赖证据法中的规定将举证责任倒置适用的范畴总结完全，还得结合其他法律包括实体法和程序法及相关司法解释才能在司法实践中形成完整的体系。此外，该条款基本上是最高人民法院关于民事诉讼法若干问题的意见第74条的演变。

?二、举证责任倒置的立法原则与立法构想

举证责任倒置的立法完善与其它法律一样，必须遵循一定的原则，并以此原则为立法的指导思想，从对举证责任倒置的功能等各方面的论述中大致可以总结出将举证责任倒置在立法中应遵循的原则主要有如下几个：

1、程序法与实体法相结合原则；正因为举证责任倒置规则并不能纯粹地归属于实体法或程序法，所以对举证责任倒置规范的立法应贯彻程序法与实体法相结合的原则，纵观各国的司法实践及立法经验，正如一些证据立法的专家学者所说的对于举证责任倒置的规定多见之于实体法，只有少数国家将之规定在程序法中，基于我国立法的特殊的法律传统，对举证责任倒置可以采取法定主义的方法，在程序法中作原则性与概括性的规定，毕竟在法官判案的过程中程序法的规定并不能解决所有问题，案件的是非曲直还须在实体法中寻找根据，通常实体法对责任承担的法律要件的规定，从根本上便确定了举证责任的分担，所以在举证责任倒置的立法过程中应理智地认识到不可能靠证据法解决所有举证责任倒置的规则的设置，完成举证责任倒置的立法任务。

2、公平原则；公平是法律的内在价值追求，举证责任倒置规则的设置同样须以公平原则为指导，在诉讼中法律应均衡地保护当事人各方，自从1991年我国经修订的《民事诉讼法》公布以来，最高人民法院通过司法解释，就民法无明文规定的医疗损害、交通事故之损害、商品瑕疵之损害以及环境公害等事件，在适用一般侵权行为规定来确定举证责任分配的同时，大都另以各种特殊情况的事实存在，作为解释法律适用法律的方法，从而将上述类型的侵权行为损害赔偿，就加害人故意过失的要件事实及因果关系的事实，由加害人负举证责任②，这些转变在很大程度上是为了保护受害人的合法权益，确保法律公平目标的实现。

3、诉讼经济原则；诉讼中对成本与效益的比较，直接或间接地会影响到对诉讼制度的选择，诉讼经济原则就是要以最小可能的资源花费来达就预期目标的理性选择，从而将省下的资源花费用于这一系统的其他领域，合理的举证方式的配置可以实现以更少的诉讼资源获取同样的诉讼目标，对举证责任倒置的合理设置，可使举证资源得以在当事人之间能有效地均衡分配，不至于使当事人中的某一方的举证负担过重，导致诉讼中的不公正，不合理地降低当事人的胜诉机会，正如丹宁勋爵所说的“一次不公的判断比多次不平的举动为祸犹烈。因为这些不平的举动不过弄脏了水流，而不公的判断则把水源败坏了”③，同时由于我国民事诉讼法规定了法院也可以自行收集证据④使法院在判案的过程中大大减少法院查明案件事实的耗费，法官不是侦探，他的主要作用不在于探清争议的事实，而在于对当事人所提出的诉讼请求及相关的证据作出判断，这又是建立在举证责任分配制度的设置上的，其中举证责任倒置这一举证责任中的例外情形的设置是重中之重。

4、保护弱者原则；在设置举证责任倒置规则时保护弱者原则应为其题中应有之义，在民事诉讼中举证责任倒置在较大程度上与归责任原则相关，而归责原则的演变又是与保护弱者的精神相关，如前所述在古罗马时代建立起来的举证责任分配规则为“原告应负举证义务”，其二为“举证义务存在于主张之人，不存在于否认之人”⑤，后来随着大工业的发展依此举证责任的分配规则，受害人获得赔偿的机率越来越低，为保护这些在社会中处于弱势地位的群体，设置举证责任倒置成为法律公义追求的必然，据此，增加对处于不利地位的受害人的保护，当然从世界范围来看，举证责任倒置是实行法律要件分类说下的特定现象，并有其局限性，但对弱者的保护是举证责任分配体系中不可忽略的基本精神与原则。

除了以上几个原则外，在举证责任倒置的设置的过程中还应遵循其它一些原则诸如在法无明文规定的情况下法官依诚实信用原则设置举证责任倒置，立法时还可依盖然性原则、危险领域说、经验法则等为参考，完善举证责任倒置在立法及司法实践中的不足与纰漏。基于以上几个原则，在具体的立法过程中（不仅仅指《民事证据法》）证据距离的远近、举证难易的程度、是否有利于损害的预防和救济作为举证责任倒置适用范围的基本思路，从民事证据法草案中有关举证责任倒置的规定可知，在该草案中试图将司法实践总结出的更具操作性及指导性的司法解释也纳入确定举证责任倒置法律规范的范畴，以增强举证责任倒置规则在适用上的灵活性，但这一选择应以诚信原则为指导，因为举证责任倒置问题在相当大程度上会直接影响到案件胜败结果，这对当事人来说是至关重要的问题，司法解释不应超出实体法及和程序法所确定的基本立场与方向，只有在立法出现缺失的情况下司法解释才能依法律解释的基本原则对缺失的部分进行补充，并且不得违背立法精神，对举证责任倒置规则的设定也应遵循这些限制，从诸多的立法实例来看，我认为举证责任倒置规则的完善存在于以下几方面：

其一在于立法明确举证责任倒置，赋予其法定内涵及意义，此举的主要目的是定分止争，避免在是否应该称之为“倒置”的问题上的纠缠不休。

其二在民事证据法中纲要性地规定常见的举证责任倒置的案件类型，并通过立法技术的利用增强举证责任倒置规则在社会不断发展的过程中的灵活性及法律弥补的即时性，因为举证责任倒置适用的案件类型远远不限于如民事证据法中所罗列的几种案件类型，而且必然随着社会生活的变化会产生更多新型的应适用举证责任倒置规则的案件。

其三对举证责任倒置规则的设置应在实体法的立法过程中予以充分的重视，毕竟诉讼法对举证负担的规定通常较为原则，世界各国不约而同地均在实体法中对举证责任作出规定，如19世纪初《拿破仑法典》、此后的《德国民法典》、《美国统一商法典》等无论是大陆法系还是英美法系都存在这种立法模式⑥，我国《民法通则》尽管许多条文条款较为原则，但仍然注意到举证责任分配事项，而且主要集中于举证责任倒置的例外情形，如《民法通则》第123条规定：“从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。”等特殊侵权的民事责任的规定，此外《专利法》、《海商法》，《合同法》均存在对举证责任分配的部分规定，这些实体法的内容不可能在程序法中面面俱到地予以详尽规定，所以对举证责任倒置的规定还应依赖于实体法，所以在我国学者中就有人（如毕玉谦）主张对举证责任倒置的确定不宜事无具细地规定于法律中而应赋予法官一定的自由载量权以克服成文法的局限性⑦。

最后举证责任倒置的设置，在法无明文规定的情况下可根据举证的难易程度、证据的远近距离或是否有助于损害的预防与救济等价值因素、合理地在当事人之间配置举证资源，并可以适当地确立判例的指导地位，以弥补现行法滞后的不足。例如，我国目前尚未制定《新闻法》，在新闻侵权案件中存在的一个非常明显的难点乃是举证责任问题。按港台诽谤法，在实体法中即已规定了举证责任：新闻真实应由被告证明，如果不能证实即应承担不利法律后果。大陆新闻侵权法既然在实体法中将新闻虚假和失实列为诽谤或侵权之构成要件，那么按相应的程序法原则原告就负有证明新闻虚假、失实从而构成诽谤或侵害名誉权的责任，如果不能证明虚假或失实，就不能认定诽谤或侵权。然而对此在学术上和实务中均存在强烈争议。在学术上，上海资深新闻工作者贾安坤教授著文认为，在新闻侵权诉讼中应当严格按民事诉讼法一般的举证原则办理，即原告举证，有些地方实行“谁报道、谁举证”于法无据，而且有些目击性新闻报道要新闻记者举证也是十分困难甚至是不可能的。而北京李大元大法官则明确主张对新闻失实的证明应当实行举证责任倒置，即由被告履行证明新闻属实的责任，否则即由被告承担不利法律后果。其理由也很实在，因为原告是无法证明某一事实不存在的，他将因此而丧失保护自己名誉权之可能。在实务中，如北京市高级法院规定，对于起诉报刊侵害名誉权的，应由原告举证，经审查确有证据方予立案。上海市高级法院规定，起诉侵害名誉权应提供认为侵权的报刊所登内容不是事实的证据。也有以原告举证不足以推翻新闻事实而判决原告败诉的。但更多的情况是要求新闻媒介或作者履行证明新闻真实的责任。如有一件揭露某税务专管员敲榨商贩的新闻涉讼，法院即以记者提供的采访笔记和录音不能作为证据故不能证明新闻真实为由而判决记者败诉⑧。如何纠正这种实体法与程序法相抵牾的情况以及如何解决在诉讼中双方当事人的举证负担也是理论与实践急需探讨的问题，但由于我国并不是一个承认判例法的国家，所以判例在我国司法实践中的指导意义并不是那么名正言顺，尽管如此，为保障法院及法律实现的权威性，法院判决的一致性在法律明文规定缺位的情况下，仍然可以考虑判例在司法实践中的意义，如前文所述的新闻侵权的情形，在诉讼过程中就可以以判例来弥补法律规定的不足，明析当事人在诉讼中的举证负担，当然，这判例作用一问题还有且留作他论。

参考文献：

①《试论判例法的适用方法》刘静，国家法官学院，载于《法律适用》2000年第四期更复杂的争议与分歧。

②《民事证据研究》叶自强著，法律出版社，1999年第一版，第169页。

③[英]丹宁勋爵《法律的界碑》。?

④《中华人民***和国民事诉讼法》第64条第2款：“当事人及其诉讼代理案件需要的证据，因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”

⑤《民事证据法判例实务研究》毕玉谦著，法律出版社1999年第一版，第489页。

⑥《民事证据研究》叶自强著，第179页，法律出版社1999年第一版。

⑦《民事证据法判例实务研究》毕玉谦著，第510页。

⑧参阅魏永征著：《祖国大陆新闻侵权法的发展与台港诽谤法之比较》。