刑事诉讼证据与诉讼证明的关系

浅论刑事诉讼证据能力和证明力

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在庭审过程中，法官对公诉人出示的证据可采性的判断，不仅对检察机关在提起公诉之前对控诉证据的衡量与判断有重大影响，而且对侦查机关的侦查、取证行为产生巨大影响。因为，如果违反了证据可采性的判断要求，侦查取证活动和公诉人的公诉活动就无法达到最终追诉犯罪、惩罚犯罪的目的。可见，对证据可采性的判断是一个十分重要的问题。笔者拟从证据能力和证据证明力两个层面对此问题作粗浅探究。

一、证据能力和证明力的概念

刑事诉讼证据与其他证据一样有其自身固有的证据能力和证明力。证据能力是大陆法系证据理论的概念，相当于英美法系证据理论的"可采性"，也就是有无充当证据的资格。某一材料是否在严格的证明中用来证明控辩双方所主张的、并且需要由事实的裁判者加以判断的事实，完全由充当证据的证据能力来决定。司法实践中，一般要求证据能力具有证据的合法性：一是证据必须具有合法的形式；二是证据必须经法定人员依法定程序收集和提取；三是证据的内容和来源必须合法。对证据"可采性"的判断就是对证据能力的判断，对证据合法性的判断。

证据的证明力则是与证据能力完全不同的概念。它表现证据的价值，是证据在认定事实上发挥作用的力量，是证据对于待证事实有无证明作用以及证明作用有多大的表现。证明力包含证据的可信性和狭义的证明力两个方面。可信性是撇开证据与待证事实之间的关系，来判断证据本身是否值得相信；狭义证明力则是指证据在同待证事实的关系上，能否证明待证事实以及在多大程度上证明待证事实。

二、证据能力和证明力的相互关系

包含于证据本身之内的证据能力和证明力有其必然的联系和区别。它们之间的联系表现在，一个证据是否具有证据能力和证明力，最终都取决于证据与待证事实之间的关联性。一个明显没有证明力的证据，在诉讼中不会产生证据能力的问题；同样，依法没有证据能力的证据，也必然没有证明力。证据能力从形式上解决证据资格问题，证明力则从实质上解决证据有无价值以及有多大价值的问题。有证据能力的证据不一定有证明力，如出于被告人自由意志的虚假口供；而无证据能力的证据可能具有证明力，如运用刑讯方法获得的真实口供。作为定案根据的证据必须既有证据能力，又有证明力。司法人员在审查判断证据时，应当首先审查证据有无证据能力，然后再对确认有证据能力的证据的证明力进行判断，否则，不必考虑有无证明力。

证据能力解决的是证据能否在法庭上提出，让事实的审理者（法官）看见和听见。而证据的证明力则是对在庭审中提出的证据的可信度和关联性进行的判断，要在评议中、形成判决的时候根据全案的证据予以确定。证据能力是英美法系证据法的核心问题，由职业法官裁定；在大陆法系及我国的参审制度之下，由法官和陪审员***同审查判断证据能力和证明力。

我国目前的法律和司法解释中没有采用证据能力这一概念。在司法实践中，当论及这一问题时一般表述为"不得作为定案的根据"、"不能作为证据使用"、"不具有证据效力"等。有学者主张在立法上使用证据能力这一概念，目的在于当事人双方在庭审开始前以及在庭审过程中，可以针对不具有证明能力的证据向法庭提出申请的动议，要求法庭予以排除，并说明其申请所依据的法律规定。这样可以提高庭审质量和诉讼效率。

三、证据能力的判断应遵循的基本原则

1、相关性原则。刑事诉讼证据（表现为证据能力）

的本质属性是它的关联性，即相关性。就是指作为证据内容的证据材料与待证事实之间存在某种客观的联系。如因果联系、时间联系、空间联系、偶然联系和必然联系、直接联系和间接联系、肯定联系和否定联系等。这些联系必须都是确定存在的，能够反映与案件有关的一定事实，能够为人们所认识。在具体案件中，对某一特定证据能力上否具有关联性的判断，取决于待证事实的内容和控、辩双方争议的性质以及证据能力本身的特点，必要时可以采用相应的技术鉴定方法加以确定。在侦查过程中应紧紧围绕案情就与之相关的问题调查取证，以防止证据调查范围的无限扩大，而影响证据能力。

2、实体公正性原则。实事求是，忠于事实，还案件的本来面目，是收集证据的关键。收集证据的过程同时也是判断证据能力的过程。检察机关在审查证据能力时，应排除诸如那些可能引起不可靠以及不能经过主询问和反询问来检查其真实性的传闻证据，以防止可能不真实的证据进入法庭。同样，法官应对公诉机关出示的证据的证据能力是否具有实体公正性进行全面衡量与审查，并且必须经过法庭调查、质证才能决定是否采信和认定。

3、程序公正性原则。证据的收集过程必须符合法定程序，严格依据刑事诉讼法排除非法证据规则，不采信侦查机关用侵犯公民基本权利的方法提取的证据，以防止侦查权的滥用导致公民基本权利的被侵犯，这也是判断证据能力时不可忽视的重要环节。

四、证据证明力的判断主体

刑事案件的全部证据最终必须进入庭审才能决定是否采信。因此，法官是证据证明力的判断主体。

法律应对证据能力进行详尽的规定，不应对证据证明力进行过多的规定。否则，就会走回法定制度的老路上去。法定制度曾试图对证据证明力的大小以及对证据的取舍由法律预先加以规定，并且要求法官按照法定的规则机械地作出判断，以期限制法官的自由裁量，结果往往窒息了法官的理性，使法官很难作出符合事实的裁判。

我国刑事诉讼制度中应当确立"自由心证"原则。将对证据证明力的判断完全交给法官自由判断，由法官（事实的审理者）根据自己的理性思维和良心自由判断，以避免机械、僵化的判断束缚事实审理者对事实的认定。因为，证据证明力具有复杂性和具体性，审判人员理性判断就有必要性。允许审判人员本着逻辑规则和经验法则自由判断证据证明力，而不要受法定规则的限制。为了保证在诉讼过程中审判人员对于证据证明力的判断更加符合科学原理，更有利于查明案件事实真相和实现司法公正，根据司法实践经验增加一些审查证据证明力的程序性规定和判断证明力的必要规则也是必要的。如法律对证据证明力的干涉仅仅限开"仅凭口供不能定案"、"孤证不能定案"等。

由于证据能力是解决一项证据是否能被法庭采纳的问题，对证据能力有争议的证据，应由控辩双方提出申请动议，经由法官进行听、审，最后决定是否具有可采性。因此，检察机关在提起公诉之前，应根据证据可采性（证据能力）的标准来衡量自己的控诉证据，以决定哪些证据在法庭上提出，哪些证据不向法庭提出，以保证起诉的质量，最终实现追诉犯罪和惩罚犯罪的目的。

“证据是诉讼的基石”。一切围绕证据进行的刑事诉讼活动，最终目的就是在查明事实的基础上，运用证据对案件做出正确处理。这就要求所提供的证据在数量及质量上必须达到一定的程度和标准，即刑事诉讼证据的证明标准。《刑事诉讼法》对证据证明标准的最终要求是：证据必须达到“案件事实清楚，证据确实、充分”。在司法实践中，由于对何谓“证据确实、充分”的理解缺乏一个统一的认识标准，导致公、检、法三机关及律师之间因证明标准认识上的差异在证据审查及认定上发生冲突，特别是作为处于诉讼中间环节的检察机关，不得不经常为这种争执耗费大量的时间和精力，造成工作上的被动。因此，刑事诉讼证据的最终证明标准如何认识的问题不解决，围绕何谓“证据确实、充分”的争论将永无休止。

一、关于证明标准的有关规定及其不足

证据的证明标准，在刑事诉讼的不同环节，其对证据的要求各不相同，越到后面的环节，对证据的要求则越高。关于这方面的规定，有许多国外的先进经验值得我们借鉴。如美国有的学者把证明标准按照从低到高的顺序分为七个等级，依次为：无意义证明、合理怀疑、盖然性理由、优势证据、表见证据、排除合理怀疑的证明、绝对有罪证明。我国《刑事诉讼法》对证明标准仅作了如下原则性规定：立案标准是“认为有犯罪事实需要追究刑事责任”；拘留标准是“现刑犯或者重大嫌疑分子”（《刑事诉讼法》第61条规定的七种情形）；逮捕的证明标准是“有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚”；而侦查终结、提起公诉和作出有罪判决的标准均是“犯罪事实清楚，证据确实、充分”。由此可以看出，《刑事诉讼法》对证明标准的规定存在以下两方面的不足之处：

1、对侦查终结标准、提起公诉标准、判决标准的规定不够合理，违背了证明标准逐级升高这一客观规律。《刑事诉讼法》对以上三个不同诉讼环节规定了相同的证明标准，但在司法实践中，在三个不同诉讼环节对“案件事实清楚，证据确实、充分”的理解却各不相同。按照对证明标准的要求，侦查终结标准应当低于提起公诉标准，提起公诉标准应当低于判决标准。

首先，侦查终结环节对证据在数量上及质量上的要求较低，对“证据确实、充分”的理解，仍然属于较低层次的要求。对证据的证明力并不要求必须达到“排除合理怀疑”的程度，只要所提供的证据在数量、种类及质量上能够证实确有犯罪事实发生，而且该犯罪事实确系犯罪嫌疑人所为，证据与证据之间不存在无法合理解释的矛盾及漏洞即可。因为侦查终结阶段的证据仍属于初步的证明阶段，证据仍处于不确定和待完善状态，可随时对证据进行补充和完善。移送检察机关审查起诉后，经公诉人员对证据进行审核，对认为事实不清、证据不足的，可以退回公安机关补充侦查，也可以自行侦查，并且有两次退回补充侦查的机会。

其次，提起公诉环节对“证据确实、充分”的理解以及证据在数量上及质量上的要求比侦查终结高。对证据的证明力虽不要求必须达到“排除合理怀疑”的程度，但要求必须对证据进行严格审查，不但要剔除所有的非法证据，而且通过对证据的补充、完善，消除证据与证据之间的矛盾达到确凿无疑地证实犯罪的程度。虽然提起公诉阶段对证据的要求较高，但证据仍处于相对不确定和待完善状态，因为提起公诉环节对证据证明力的理解和把握，是建立在对现有证据进行审核合理地得出嫌疑人有罪这一结论的基础上，并确信现有证据体系足以达到证实犯罪所必需的程度，即办案人员内心确信证据足以达到提起公诉所要求的证明标准。而该证据最终是否能作为定案依据，还需要在庭审过程中经控辩双方当庭质证，经确定无疑后才能被最终采纳。而公诉机关在庭审过程中仍有权补充新的证据，辩护人、诉讼代理人等也有权申请通知新的证人到庭，调取新的物证，申请重新鉴定或者勘验。由此可见，在起诉阶段，证据的证明标准达到证明要求的，在审判阶段不一定能够达到，审判的定案标准要高于起诉标准。在司法实践中，有人将提起公诉的证明标准等同于判决标准，即必须达到“排除合理怀疑”的程度，对提起公诉的证明标准进行过高要求，导致在审查起诉环节由于对证明标准的过高要求本应提起公诉的案件不敢起诉，从而造成放纵犯罪的可能，对刑事诉讼工作带来不利影响。

证据在数量和质量上达到何种程度方能提起诉讼，在司法实践中仍然没有一个确切的标准。笔者认为，提起公诉的证明标准，只要证据在数量和质量上达到足以证明嫌疑人有罪，并且达到一般人内心足以确信的程度即可，其标准应当低于判决标准。鉴于此，笔者建议有关机关根据侦查终结、提起公诉、判决三个不同诉讼环节对证明标准要求不同这一特点，分别制定出符合三个不同诉讼环节特点的证明标准，以使证明标准更加准确、科学、实用。

2、对各种不同类型案件及同类案件中各个不同的具体案件的证明标准问题。一是各种不同类型案件的证明标准问题。《刑法》根据犯罪性质的不同，在分则中将犯罪划分为十种不同类型。由于各种不同类型犯罪案件的特点不同，其犯罪构成要件均具有自身特点，各类案件对证明标准的要求也不同。如刑法分则第五章规定的侵犯财产罪和第八章规定的贪污贿赂罪，虽然都是涉及财产方面的犯罪，但其主体及侵犯的客体均不同，其涉及的证据的种类也有极大差别，这就决定了两者对证明标准的要求不同。二是各个不同的具体案件的证明标准问题。刑法分则***规定了十大类四百余种不同的犯罪。由于个案之间特点不同，其犯罪构成要件均具有自身特点，因此，各个不同案件对证明标准的要求也不同，如盗窃罪与抢劫罪、强奸罪与放火罪等。即使性质相同的贪污、贿赂罪，其对证明标准的要求也有很大差别：贪污罪除了嫌疑人供述、证人证言等言词证据外，还可以通过单据、账目等书证以及司法会计鉴定、字迹检验等多方面取得证据，对证明标准的要求较高。而受贿罪由于行贿、受贿行为是在外人难以知晓的情况下发生的，明显存有证据少，证据单一，各证据之间难以形成完整的证据体系，甚至大量出现孤证等特点。三是在刑事诉讼过程中涉及的具体问题的证明标准。如认定自首、正当防卫等与刑事诉讼有关的实体及程序问题，司法实践中迫切需要对这些刑事***性问题制定具体的证明标准。再有，关于部分证据缺失的问题。司法实践中，由于种种原因，证据在某些环节部分缺失（或灭失）无法取得的情况比比皆是。象故意杀人、故意伤害案件的凶器，销赃罪、盗窃罪、抢劫罪等犯罪中赃款、赃物灭失或因找不到受害人、或因证人拒不作证等情况。例如：三犯罪嫌疑人在公***汽车上抢劫，归案后三嫌疑人均对抢劫的犯罪事实作了供述，且供述一致，并且扣押了抢劫的物品，可以说人赃俱获，但因无法找到受害人，其证言无法取得。在这种证据不完整，证据达不到确实、充分的情况下能否对嫌疑人定罪量刑？如指控犯罪，证据应达到何种程度？

由于《刑事诉讼法》对上述三方面的证明标准问题没有作具体规定，司法实践中迫切需要针对各类案件及同类案件中个案的不同性质和特点，针对某些在司法实践中经常涉及的具体事件，就证明标准问题制定出具体可行的证据规则。笔者认为，公、检、法等机关应加强协调，就证明标准问题尽快达成***识，对不同类型案件，从总体及原则上制定相关证明标准，以起到理论上的指导作用；对各个不同罪名的具体案件，应有选择、有重点地找出具有典型意义的案例，就证据在数量及质量上必须达到的程度和标准制定具体可行的证据规则；对程序及实体方面涉及的刑事***性上遇到的具体问题，可通过司法解释等方法加以解决。

二、关于“排除合理怀疑”问题

按照证明标准的要求，判决标准要求证据必须达到“排除合理怀疑”的程度，才能作为定案依据，对嫌疑人作出有罪判决。但实践中该怎样理解“排除合理怀疑”，如何把握“排除合理怀疑”的限度呢？由于因果关系的多样性和复杂性，一因多果、多因一果的情况比比皆是。具体到某个案件，如果仅从因果关系上讲，可能存有多个不同的推论，而每个推论从逻辑上讲都是合理的。但逻辑上的合理不等于事实上的合理，客观事实只能有一个。如何排除其他多种仅在逻辑上合理的非客观事实，即如何“排除合理怀疑”？我们不妨先看一个案例：一个十五岁学生因无钱打游戏机，经多次观察发现某妇女经常独自在家，便以捡到钥匙为借口，骗该妇女敞开房门，闯入其家中，什么话也没讲，双手掐住该妇女的脖子将其推倒在地。因受害人奋力反抗、呼救，嫌疑人逃跑，犯罪未能得逞。案发后，嫌疑人供述的主观目的是为了抢钱，被害人陈述可能是强奸。检察机关根据嫌疑人对主观故意的供述，以抢劫罪提起公诉。经开庭审理，法院认为该案仅有暴力行为，犯罪没有实施终了，嫌疑人到底想干什么，案情最后能发展到什么程度，谁也讲不清。既无其他证据证实被告人有抢劫的故意，也无法排除被告人有强奸或其他犯罪的可能性。在无其他证据加以证明的情况下，不能轻信被告人对主观故意的供述，又无法排除其他合理怀疑，无法对被告人定罪量刑。这是适用“排除合理怀疑”的证明标准判决的典型案例。同样的情况我们不妨作以下假设：一犯罪嫌疑人夜晚持木棍站在路边，见一妇女骑自行车经过，二话没说，一棍将该妇女从自行车上打下来，并将该妇女向路边沟内拖去，正在实施犯罪时，被路经此处的公安民警当场抓获。该案如果没有嫌疑人对主观故意的供述，从逻辑上推测其行为有以下多种可能性：故意杀人、故意伤害、强奸、抢劫、猥亵、侮辱妇女等。如果按照“排除一切合理怀疑”的观点，以逻辑上的任何可能性作为推测，不仅上述案例让人无法把握，司法实践中大部分案件恐怕也难以经得起排除一切怀疑的推测。笔者认为，对“合理怀疑”的理解应限定在一个合理的范围内，不能盲目怀疑或怀疑一切。有人主张案件的全部证据必须达到能够得出排他性、惟一性的结论的程度，这明显违背了因果关系的多样性原理。因此，在证明标准问题上，我们在主张“排除合理怀疑”的同时，也反对怀疑一切的观点。如果在司法实践中过分强调“排除合理怀疑”，则只能导致不可知论，对刑事诉讼造成不利影响。

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