高管偷偷搞同业竞争公司追责难不难？

这期，我们分析一下让老板们闹心的“同业竞争”--公司的董事、高管人员在职期间另起炉灶，和老东家做同类竞争业务的情况。一般来说，有技术门槛的、或资金密集型的行业，尚不太容易;而对于轻资产、技术门槛不算高、高度依赖客户资源的行业，这种情形就时有发生了。

法条

首先，法律规定:董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务和勤勉义务。《公司法》第一百四十八条董事、高级管理人员不得有下列行为:(五)未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务;出现了这种禁止行为，法律上规定了“归入权”。也就是说，董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。

身份与认定

首先，高级管理人员身份的认定，法律上是指“公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员”。也就是说，如果是业务员或者部门经理，即使有这种侵权行为，也只能循劳动合同法的路线去追责，而不能直接套用公司法去追责。

因此也建议，为符合上面所说的“公司章程规定的其他人员”，可以把其他管理者，譬如总监类，界定到“公司章程规定”里。根据笔者的过往经验，法院在考察高管身份时，会重点看该人员在行使职务时，是否具备一定的影响力、领导力。即，该人员在担任某项职务期间，是否拥有一定的用人权和决定权、是否有项目的签署权和审批权。要注意的是，高管往往具有两层身份，既担任着公司法下的管理职务，也和公司存在着劳动合同法的员工关系。

因此，并非是该高管离职了就没有责任了，如果可以证明，其在原来任职的期间，已经利用了公司的资源、影响力，开展了竞争业务且损害了原公司利益，也可能被认定构成同业竞争。

关于认定标准，通过检索案例我们发现:部分的法院是看两家公司的营业范围是否有重合;而也有的法院会审查，该董事、高管实际上的经营活动是否与其任职公司为同类业务。可以这么理解，前者是形式标准、后者是实质标准。

有些法院认为，只要同业公司在董事、高管的名下，其持有着股权，就可以构成同业竞争;而也有的法院认为，如果董事、高管仅在该涉及同业竞争公司中是“一般的股东”身份、非实控人，而且有证据证明其并没有实际上经营的，就不构成同业竞争。

公司如何追责

对于这种损害公司利益的行为，法律上规定了归入权。归入权，是指把董事、高级管理人员竞业的交易，视为公司的交易;在这个逻辑之下，公司也自然可以要求其违法获得的竞业收入、报酬也归于公司。具体计算时，既有将同业公司利润对应该高管所持股权折算的金额归入;也有将该高管在同业活动中获取的报酬归入。可以看出，这是法律在用归入权来弥补公司因此遭受的损失。

昔日的属下变成今日的分庭抗礼，老板心中恼怒，有的甚至想通过刑事程序“抓人”来教训一下以前的属下。这种时候，如果坐实了该董事、高管是侵占或挪用公司的财产，涉嫌构成职务侵占或挪用资金罪等，可以采用刑事手段;否则，还处在劳动法、公司法的领域和范畴，也就是说仅能要求董事、高管进行损害赔偿而已。