法学论文指导写作

王泽鉴老师有一篇《人格权保护的课题与展望--人格权的性质及构造：精神利益与财产利益的保护》，里面专门论述了隐私权与公开权的问题。以下是节选，因为太长了，不可能全部粘过来，你可以到图书馆借《人大法律评论（2009，第七辑）》看一下。但是，请注意学术道德，不要照抄！

贰、美国法上的个人公开权（Right of Publicity）

一、公开权的诞生及发展

（一）公开权与隐私权

1、隐私权的意义及性质

美国法上的个人公开权（以下称为公开权），系从隐私权发展出来的一种权利，因此应首先就隐私权加以说明。隐私权系由Warren及Brandeis二是所倡导，累积长期实务案件，经Prosser教授体系化为四个侵害类型：侵入原告幽居独处或其私人事务（intrusion）。公开揭露令原告难堪的私人事实（disclosure）。公开某种事实，致扭曲原告形象，为公众所误解（false light）。被告为自己利益，擅自利用原告的姓名或肖像（Appropriation, for the defendant’s advantage, of the name and likeness of the plaintiff, appropriation）。关于隐私权的基本问题，前已详论，应说明者四：

侵害隐私权的四种态样，系四个独立的侵权行为（four torts），各有其要件，其统一的理论基础系“让我独处，不受干扰”（let me alone）。

隐私权主要在于保护精神利益，即个人的情绪、思想及感觉（sentiment, thoughts and feelings of an individual）。

隐私权专属于个人（personal right），不得让与或继承。

第四种侵害隐私的侵权行为（appropriation）实务上最常见，诉讼上胜诉率最高（因其较不涉及言论自由）。

前开第四种侵害隐私的侵权行为（appropriation），与本文所要讨论的公开权具密切关系。Warren及Brandeis二氏发表隐私权论文（1890）后的第十三年（1902），第一个重要诉讼即涉及肖像的侵害问题。在Roberson v. Rochester Folding Box Co.案，被告未得原告的同意，在面粉广告上使用原告的照片，原告因遭友人认出而导致精神紧张，诉请被告赔偿。纽约州上诉法院（Court of Appeals，此为纽约州终审法院）认为，习惯法判例中未见有隐私权的存在，法院不得自行创设。若有保障的必要，亦应由立法机关加以规范。此判决招致许多争议，纽约州议会乃在第二年修正“纽约州权利法案”（New York Civil Rights Act），加入了对隐私权保护的条文，规定未得同意于广告上或因商业目的使用他人姓名或肖像者，构成轻罪，并准许被害人请求精神上损害赔偿及禁制令。本件判决具有二点重要意义：A.否认普通法（common law）上有受保障的隐私权。B.对隐私权采取立法的保护方式。由于纽约州在美国商业经济的重要性，发生甚多关于隐私权的诉讼，而适用前开纽约州权利法案的规定。

2、隐私权不足以保护人格上的财产利益

隐私权亦保护个人的肖像、姓名等不被他人作商业上使用，Prosser教授亦认识到此类侵害涉及财产利益，不尽同于其他三种侵害隐私权的类型，但仍将之纳入隐私权体系之内，不另创一种专以保护肖像等人格特征上财产利益为内容的权利。隐私权的性质及救济方法，对肖像等人格特征所具有的财产利益，不能提供合理、必要的保护，其主要理由有三：

首先，隐私权是一种个人性权利，不得让与或继承。

其次，隐私权主要在于保护人的尊严及精神感情，而非财产利益。

再次，隐私权在于保障个人独处、不受干扰。被害人若属所谓名人，因已将个人姓名、肖像公开于外，并因此获得一定经济上利益，法院多认其实已抛弃隐私权（所谓Waiver理论），而无主张隐私权受侵害的余地。

隐私权依其法律性质、保护内容及成立要件，既然不足以保护肖像、姓名等人格特征所体现的财产价值，必须有所突破。美国法院所采取的方法系另外创造一个独立于隐私权以外、以保护人格特征的经济利益为内容，具财产权性质的个人公开权，使个人得享有得对自己肖像、姓名等人格特征为控制、利用，尤其是作商业上用途的权利。

3、Frank法官与公开权的创设：Haelan v. Laboratories v. Topps Chewing Gum, Inc.（1953）

美国法上公开权诞生于Jerome Frank法官于一九五三年Haelan Laboratories v. Topps Chewing Gum, Inc.案所作具历史性的判决。本案原告Haelan Laboratories为一家口香糖制造公司，拥有某职业棒球选手所授予使用其姓名及肖像于一种名为trading card（交易卡）的卡片上的专属权利，以促进销售其口香糖。该棒球选手其后又将此项权利授予其经纪人，该经纪人复将此项使用权让与被告Topp Chewing Gum公司。被告系原告的竞争对手，亦使用该棒球选手的姓名及肖像于商品之上。原告主张其基于第一次授权取得了一个绝对性的法律地位，得禁止被告继续使用该棒球选手的姓名肖像。

本件系在纽约州起诉，应适用纽约州权利法案的规定（§50, 51 New York Civil Rights Law）。被告主张，该法规定的隐私权并不保护商业上利益，该棒球选手授予原告契约上的排他性使用权，乃抛弃隐私权的行使，原告并未因第一次授权而取得一种绝对的法律地位，而得对被告有所主张。

Frank法官亦赞同被告的见解，即依纽约州权利法案的解释及相关实务，商业上的利益并不受保护。惟Frank法官又强调，在隐私权之外，尚存有一种得保护此种商业利益的法律基础：We think that in addition to and independent of that right of privacy (which in New York derive from statute), a man has a right in the public value of his photograph, i.e., the right to grant the exclusive privilege of publishing his picture …… This right might be called a ‘right of publicity.’（吾人认为，在隐私权（此在纽约州系源自制定法的规定）之外，并独立于隐私权，个人对其肖像有一种公开的价值，即得授权他人有排他地公布其肖像的特权。此种权利得称为公开权。）

McCarthy教授系美国研究公开权的权威，对此公开权的诞生，引用圣经创世纪的话语，认为犹如耶和华从亚当的肋骨建造夏娃，Frank法官从一般隐私权塑造出了公开权。Frank法官因创设了个人公开权，而在美国法历史上永垂不朽。

4、Nimmer氏关于公开权的论文

Frank法官创设了以保护人格特征上财产价值为内容的公开权之后，即有人撰文指出此为一种理论上的创新。公开权之所以能够存活，继续成长，则应归功于Melville Nimmer氏于一九五四年所发表的“公开权”论文，其对“公开权”发展的重要性，犹如Prosser论文对Warren及Brandeis二氏所创隐私权一样，具关键性的影响力。Nimmer氏当时为好莱坞派特蒙电影公司（Paramount Pictures Corporation）法律部门的律师，立即认识到Haelan案判决对娱乐界的重要性，乃在该篇划时代的论文，提出四项论点，肯定Frank法官所创设的公开权：不可让与的隐私权不足保护人格特征上的财产利益。不正当竞争（unfair competition）亦难以保护此种财产利益，因其欠缺竞争的要件（competition requirement）。?公开权的创设，使法律更能符合社会需要。?肖像、姓名等人格特征所体现的商业上利用价值，系来自个人耗费心力的投资及努力，使其取得对此商业上使用利益，实符合普通法的基本理论及洛克（Locke）劳力说理论。Nimmer氏提出了一句常常被引用的名言：“But although the concept of privacy which Brandeis and Warren evolved fulfilled the demands of Beacon Street in 1890, it may seriously be doubted that application of this concept satisfactorily meets the needs of Broadway and Hollywood in 1954.” 〔Warren及Brandeis所开展的隐私权概念虽然符合Beacon街在一八九○年代的要求（注：Beacon街系Warren及Brandeis等所居住波士顿上流阶级的住宅区），但其此项概念的适用能否满足百老汇及好莱坞的需要，诚有疑问。〕

（二）公开权的发展及现况

1、美国联邦最高法院判决：Zacchini v. Scripps-Howard Broadcasting Co.（1977）

在Haelan案创设公开权之后，美国各州法赞成者有之，不采纳者亦有之，意见分歧。对公开权的发展发生关键性影响的是美国联邦最高法院一九七七年Zacchini v. Scripps-Howard Broadcasting Co.案的判决。本件原告于俄亥俄州的一个博览会作所谓“human cannonball”（人体炮弹）的表演，即将自己从炮弹车中射出，而掉落于前面200尺的网中，整个表演过程约15秒。原告事先表示禁止任何录影或传播。被告认其表演系博览会新闻的一部分而加以播放。被告主张该电视台非法侵占其职业上的财产（an unlawful appropriation of professional property），应负损害赔偿责任。本件上诉到美国联邦最高法院，此系该院对公开权第一次做成判决，其裁判要旨有三：

首先，肯定一个被确认的法律原则，应区别一个以保护个人感情、思想等的隐私权，以及一个以保护个人特征财产价值为内容的公开权。

其次，公开权之所以应受保障，乃在激励个人从事投资，得收取其努力的报酬，与个人感情的保护，实少关联，乃独立于隐私权外的一种类似于专利权或著作权的权利。

再次，本件所涉及的是一种现场表演，攸关个人职业生计，仍应受公开权的保障。

2、发展现况

在Zacchini案公开权获得美国联邦最高法院首肯之后，更为许多州法所采取，迄至目前，在普通法上承认公开权的，有11州（包括如乔治亚、密西根、纽泽西等），立法加以承认的，有19州（包括加利福尼亚、纽约、华盛顿等）。在学说方面，关于公开权的论著，数以百计，其中最具权威的著作系J. Thomas McCarthy的巨著The Right of Publicity and Privacy（New York，初版，1999；第三版，2000），上下两册，集判例学说资料的大成，可供参照。关于公开权的保护内容，各州法院的见解未尽相同，以下论述系参照具代表性的法院判决及学者通说而为说明。。。。