家庭暴力法律救济的意义
我国家庭暴力产生的原因
1.传统文化的影响
我国有着两千年的封建文化，“三纲理论”作为封建文化的指导思想至今还是大多数人头脑中根深蒂固的观念，虽然我国在确立男女平等原则、保护妇女权益方面做了大量的工作，但在实际生活中男女在家庭及社会结构中的地位极不平等，父权和夫权思想还存在于大多数人脑海中，使大多数男性认为侵害妇女、子女的人身权利是理所当然的事情，从而促使家庭暴力事件大量发生。
2.经济因素的影响
在现实家庭生活中，处于经济强势地位的成员往往居于主导和支配地位，而处于弱势地位的成员往往在经济和生活上依赖于他人，一旦发生家庭矛盾，处于弱势地位的成员通常成为发泄对象，而且大都逆来顺受。
3.法制观念的淡薄
多数受害人的法制观念不强，在受到家庭暴力的侵害后，一般都是忍气吞声，不主动向有关部门反映，同时也不知道应借助法律来保护自己的合法权益，这使得家庭暴力违法行为愈演愈烈。有的受害人在忍无可忍之时不是求助于法律而是自行了结，导致发生严重的恶性事件，自己也由受害人变成了犯罪者。
4.现行法律缺陷的影响
目前我国法律有关保护公民人身权利及家庭成员人身权利的规定有些过于原则，可操作性差；同时这些规定又散见于各种法律、法规及各地的地方性条例或规定之中，不便于公民知法、守法；尤其是对受害人的法律援助措施不具体，导致有些机关往往未履行其援助职责；加之各种措施尚不完善、不配套，未能相辅相成有效地发挥预防、处理及制裁家庭暴力的作用。
三、我国家庭暴力法律救济的现状及其缺陷
（一）反家庭暴力缺乏系统的法律依据
目前全世界有英、美、澳等约40 多个国家制定了单项家庭暴力法，其预防机制、干预机制和处罚措施等都比较完善，预防家庭暴力往往是从男女结婚之日就开始的[2]。相比较而言，目前我国专门针对家庭暴力防治的法律、法规仅零散地见诸于《婚姻法》、《妇女权益保障法》、《老年人权益保障法》、《刑法》等文件中，并未形成一套完整的家庭暴力防治法律体系。尤其是《婚姻法》，作为调整婚姻家庭关系的基本法，虽然已经将“ 禁止家庭暴力”作为修正案明确写入条文中，但却没有具体的司法实践的内容，仅仅是一些原则性的规定，缺乏实践价值。尤其是目前我国没有针对家庭暴力的专门证据法规则，也是妨碍铲除“ 家庭暴力”这个社会“ 毒瘤”的重要障碍。因此，当前的这种不完善的立法状况直接导致实践中相关反家庭暴力法律机制因缺乏相关法律依据与基础而无法有效运作，从而导致家庭暴力行为“屡禁不止。
（二）刑事立法缺失，惩戒力度不够
在我国，一般的家庭暴力不被认为是一种犯罪行为，而是家庭私事。由于受到传统保守的家庭观念束缚，各方对家庭暴力案件往往采取不配合的态度。因此，实践中家庭暴力案件即使起诉到法院，也往往因证据不足或情节不够恶劣构不上虐待罪，无法让施暴者受到正义的惩罚，反而使受害人遭受更多变本加厉的报复，其合法权益也得不到切实维护。此外,由于受害者本身由于和施暴者的特殊关系, 再加之考虑到孩子、自身安全、社会舆论等各方面的因素, 往往忍气吞声, 也不愿将施暴者告上法庭。
《刑法》中对家庭暴力相关犯罪的构成要求过高，严重阻碍了受害人寻求刑事法律保护的途径。家庭暴力行为所涉及的刑事罪名主要包括杀人罪、伤害罪、强奸罪、侮辱罪、非法拘禁罪、拐卖妇女儿童罪、暴力干涉他人婚姻罪、虐待罪、遗弃罪等。纵观这些罪的犯罪构成, 可以发现“告诉才处理” 是我国刑法面对一般的家庭暴力行为的通常处理方式。只有造成轻伤以上后果的家庭暴力行为才能得到主动干预, 只有达到重伤时,检察院才必须提起公诉, 同时这些案件通常都归类为普通的人身伤害案对待。所以, 大量的家庭暴力施暴人并不能得到应有的制裁和惩戒。
（三）民事救济制度不完善
根据我国现行法律制度，家庭暴力行为达到“ 严重”程度的，经受害者之请求，可以对施暴者加以治安拘留或刑事羁押，这样法律可以确保受害者在一定期限内不会再受到施暴者之暴力行为。但在施暴者未达到治安拘留与刑事羁押的程度标准而不受国家限制人身自由时，应如何保证受害者不再
次遭受家庭暴力呢？治安拘留或刑事羁押完毕后，应如何保证施暴者不再犯呢？由于家庭成员之间存在的血缘、亲情因素，在实践中，家庭暴力受害方往往出于各种考虑，不愿施暴者受到国家刑事上的追诉与惩罚。因此，给予受害者在民事上的救济更为实际与必要。但我国对于家庭暴力受害方之民事救济制度亦欠完善。目前我国民事法律规范中涉及家庭暴力救济的法律集中在《婚姻法》中，该法第32条规定，“实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的”，“如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚”。第46 条规定， “ 有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的； （二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。”此外，《民法通则》第106条、119 条也有相关民事侵权损害赔偿的规定。由此可见，在民事法律救济中，一般只有两条途径：请求判决离婚和请求损害赔偿。
在司法实践中，法官判定离婚的标准过于单一，仅就“ 夫妻感情破裂”难以涵盖所有可以导致离婚的原因。如果一方长期实施家庭暴力却并未给对方造成太明显的伤害，或者存在“ 冷暴力”的情况，往往不会判令离婚。而根据婚姻法的规定，离婚是损害赔偿的先决条件，不能离婚也就无法取得赔偿；而如果依照民法通则诉求人身侵权损害赔偿，又会由于我国法律规定的“ 夫妻***同财产制”使得赔偿难有实际意义，只不过是把钱“ 从左手放到右手”而已。况且，这两种途径都难以解决成年子女对老人、未成年子女对父母实施的暴力救济问题。
四、我国家庭暴力法律救济的完善建议
(一)建立科学的防治家庭暴力的法律架构
1.应制定专门的家庭暴力防治法
健全法律法规是预防和制止家庭暴力的重要环节和途径。目前, 制定关于家庭暴力的专门立法已成为各国的普遍实践, 世界上已有44个国家和地区对家庭暴力有了明确的法律处罚条例。相比而言, 我国关于家庭暴力的法律条文只是散见于各类法律法规中, 并且有较多的漏洞和缺失, 不利于司法操作。要真正做到对家庭暴力的预防, 必须制定防治家庭暴力的专门法律, 这样才可以为家庭暴力受害者提供有效保护, 预防家庭暴力的发生, 并且为家庭暴力受害者提供有效的保障措施。因此, 我国制定统一的家庭暴力防治法已成为学术界的***识[3]。
2.应保证各法律部门在防治家庭暴力方面的协调和统一
任何一部专门法都无法解决某一领域的所有法律问题, 家庭暴力防治法也是如此, 必须结合刑法、民法等各个法律部门进行综合调整, 实现专门法律与普通法律的有效统一。因此,下文所言的法律救济制度的完善也是贯彻这一理念, 将原有法律制度已经规定的加以完善, 将家庭暴力防治法本身具有的原则性规定和特有的法律调整制度规定在专门法中, 从而使法律对家庭暴力的调整功能发挥得更加充分和科学。
(二)完善家庭暴力防治的具体法律制度
1.民事救济制度的完善
（1）引进民事保护令制度
我国现有的家庭暴力救济措施有公诉、自诉、治安处罚、离婚等救济途径, 《婚姻法》也规定了相应救济措施。但除治安拘留或刑事拘留外其他方式均不能使受害人尽速远离施暴者, 受害人始终处于家庭暴力的威胁之下。在排除暴力侵害的漫长程序期间, 被害人随时随地面临危险, 有时为躲避侵害被迫到处藏匿, 其行动自由、日常生活甚至赖以生存的工作都丧失殆尽。经英美法国家和台湾地区实践证明的保护令制度则能有效中断家庭暴力, 具体操作是将民事保护令分为暂时保护令和通常保护令, 暂时保护令由法院在受害人面临紧迫侵害危险时不经庭审尽速核发, 事后据受害人或加害人举证判定是否驳回; 通常保护令由法院经庭审后核发以较长时间地保护被害人。民事保护令制度的最大优点在于能使受害人较早得到国家的公力保护, 能够有力的维护自己的权益, 具有很强的可操作性[4] 。
(2)实行非常财产制
非常财产制包括法定分别财产制和宣告分别财产制。前者是在发生法定情形时夫妻财产制当然改定为分别财产制; 后者是在发生法定情形时, 法院应当事人申请宣告实行分别财产制。这两种分别财产制度能够保护受害者的经济权利, 同时使得婚姻关系存续期间家庭暴力受害人损害赔偿的请求具有了现实意义。依现行法发生家庭暴力时只要最终没有得到离婚判决, 损害赔偿的请求就不予支持。而不起诉离婚就不能起诉要求损害赔偿, 否则因当事人实行法定财产制使判决无意义。对被害人的损害赔偿不只意味着对其物质利益的保护, 还意味着对被害人精神的慰藉和基本权利的尊重。实行非常财产制, 可以在发生家庭暴力时改定为分别财产制或宣告为分别财产制, 分割***同财产以保护受害方的经济利益, 同时也使家庭暴力受害人能够依法得到相应损害赔偿。我国现行的婚姻法允许夫妻约定财产的归属是一个较大的进步, 但是并未规定非常财产制度, 对于保护家庭暴力受害者的经济权利同国外的差距仍比较明显, 增设非常财产制度势在必行。就我国的国情来看, 实行分别财产制的时机尚未成熟, 而宣告分别财产制由于具有灵活性强、适应性强、补救及时的特点, 可以作为我们完善司法制度的参考[5] 。
(3)建立婚内损害赔偿制度
损害赔偿是承担民事责任的主要形式之一, 我国现有的婚姻法已经对妇女人权和夫妻财产制度进行了较为具体的规定, 这就为婚内损害赔偿制度的建立提供了法律上和物质上的基础和前提, 只有让加害人承担损害赔偿责任, 才能彰显正义的理念, 才能从某种程度上弥补受害人的创伤, 才能体现国家对家庭暴力的否定立场。这种损害赔偿制度的内容应包括人身损害赔偿、精神损害赔偿和经济损害赔偿三个方面的内容, 并且不能够以加害人承担该种民事责任影响其应有的刑事责任的承担, 具体的赔偿标准可以参照民事侵权的有关规定进行处理。
2.刑事救济制度的重构
(1)增设家庭暴力罪罪名
在制定专门的家庭暴力防治法的基础上增设家庭暴力罪罪名。家庭暴力是一个严重的侵犯人身、财产以及精神权利的行为, 目前发生率一直居高不下, 与缺乏专门的罪名不无关系, 有的学者提出在刑法中加以规定, 有利于法律的统一性, 但是如果在制定专门的家庭暴力防治法的情况下, 根据特别法优于一般法的原则, 加害人同样能够得到制裁, 在刑法中加以规定的必要性不大。至于该罪的定罪与量刑, 我们可以参照刑法故意伤害罪、故意杀人罪、虐待罪等罪名的有关规定, 结合家庭暴力犯罪的特殊性进行规定。
(2)提高家庭暴力犯罪法定刑
我国家庭暴力犯罪存在明显轻刑化倾向, 其主要是出于维护家庭稳定、解决后续问题的考虑, 令人失望的是很多施暴者不但恶习未改, 反而更加有恃无恐, 被害人的利益无法得到相应保护。我国的司法实践中施暴者没有为自己的行为受到处罚或只受到轻微处罚, 回到家后更加变本加厉地报复虐打受害人的案例比比皆是, 这在很大程度上导致了更严重后果的发生。笔者认为, 我国应该提高虐待罪、暴力干涉婚姻自由罪特别是遗弃罪的法定刑, 进而带动相应的家庭暴力犯罪法定刑的提高。对背离“罪刑相适应”原则的轻刑化法律予以适当调整。这既是为了法律公平, 更是为了使被害人根本上得到保护。
(3)家庭暴力犯罪追诉权的适当调整
这种调整必须分情况进行, 一般情况下, 不涉及个人隐私的家庭暴力犯罪均可采取公诉和自诉两条途径, 国家机关接到任何人举报都应及时受理, 必要时立即采取紧急措施甚至执行逮捕以保护被害人人身安全; 对于伴侣间性侵犯应为亲告罪, 因为夫妻间性侵犯与隐私权存在着密切的联系, 采用自诉处理的方式是对隐私权和性自主权的合理平衡。这种自诉、公诉的灵活追溯权既体现了国家对私人领域侵犯人权的行为的积极否定, 又体现了对个人隐私的充分尊重。
(4)完善家庭暴力案件的证据救济规则
“谁主张, 谁举证”是我国民事诉讼最主要的证据规则,《刑事诉讼法》也要求自诉案件原告人提出证据, 规定缺乏罪证而又不撤诉的人民法院可以裁定驳回。相比其他案件而言, 家庭暴力具有很大的特殊性, 其通常发生在家庭内部, 没有第三人证明, 受害人往往很难提出自己受到侵害的充足证据, 如果施暴者否认, 家庭暴力很难被认定, 要求原告负全部举证责任, 将使本来就处于弱势地位的受害人处于更加不利的地位, 不利于家庭暴力中的受害人的权益保护。而如果实行举证责任倒置, 让施暴者承担主要的举证责任, 就可以减轻受害人的举证负担, 有利案件的公正审理。我国已经在很多侵权案件中实行举证责任倒置, 如果在家庭暴力案件审理中引进这一制度, 必将更加有利于受害人利益的保护。值得注意的是, 为了防止某些家庭成员恶意诉讼, 举证责任的倒置的证据规则并不是指全部举证责任的转移, 原告同样应就自己受到侵害的事实承担一定的举证责任, 至于如何和分担原被告的举证责任, 则应由法官根据案件的具体情况予以决定[6]。此外, 在不违反法律的基本原则的前提下, 对有关家庭暴力的民事诉讼中涉及的证据的采信、证明标准、举证责任等方面不妨可以引进民
事诉讼中的优势证据原则, 即一般情况下仍由原告(即受害者)承担主要举证责任, 只有当原告无法举证或举证严重不力时由被告(即施暴者)进行举证, 再根据双方证据的优势情况进行比较而选择采纳, 这样可以适当减轻家庭暴力受害者的举证责任。另外, 按照传统刑法学理论, 证据的证明标准应该达到排除所有合理怀疑的程度。而家庭暴力罪发生在家庭内部, 因此较难取证并达到排除合理怀疑的标准, 故应该降低家庭暴力罪的证明标准, 受害人的证明标准应当是证明有极大的可能性, 可以排除大多数的怀疑, 即在证据中体现为优势且具有相当的明显性。这样规定既符合家庭暴力案件自身的特点和规律, 又充分体现了反家庭暴力法关怀弱者、保障人权的特点, 也有利于实现真正的司法公正。