论法律移植具体操作中应注意的几个问题

摘要：法律移植是法制现代化进程中的普遍现象。如何推进符合现实国情的法制现代化进程，又有效借鉴外来成熟的技术和先进经验，是一个重大的课题，本文就法律移植涉及标准问题、整体性问题、风险问题展开论述。关键词：法律移植；操作；注意；问题

法律移植是法制现代化进程中的普遍现象。法律移植如同引进技术和设备，必须采用‘优选法”’。“1世界上有涉及标准问题、整体性问题、风险问题，本文就法律移植许多国家的法律可资借鉴，这就有一个选择移植对象的问的这三个问题展开论述。题，只有优中选优，移植过来的法律才可能是最成熟、最先一、法律移植的标准问题进、最实用的法律。所谓法律移植的标准，是指人们据以决定是否进行法二、法律移植的整体性问题律移植或移植什么法律的标准。在法学研究和立法实践中，法律移植是一个制度、一种体系的移植。“在法律移植人们提出了很多法律移植的标准，在不同的情况下，我们过程中只是模仿外来法的某个成份或者浅尝辄止都可能导致可以采用不同的移植标准。画虎不成反类犬的后果。”2)因为“每个法事实上是一个第～种标准是需要标准。即我们要从本国的实际需要体系，它使用和一定概念相对应的一定词汇，它把规定分成出发来借鉴、移植国外的法律制度和法制经验。法律移植一定的种类，它包含对提出规定的某些技术和解释这些规定可以分为两种方式，一是强行推行式，该方式一般以霸权的某些方法的应用，它和一定的社会秩序、观念联系着，这的推行为前提。由于接受国往往是被动接受移植的法律，种观念决定法的实施方式和法的职能本身”。(31美国著名而不是根据自身的发展需要进行移植，往往会因主权排外法学家庞德也认为这个体系“包括各种律令、技术和理而导致法律移植的彻底失败。另一种是自愿接受式，该方想”。[4因此， “对于一种具有独特精神的法律制度的改式以自身社会发展的内在需要为前提。我国目前在立法实造将是一项系统的、复杂的工程，涉及法律体系内部诸如律践中进行法律移植就是这种自愿接受式，即根据我们的实令、技术以及理想等各个因素”。5)所以我们在进行法律际需要进行。以知识产权法为例，为了适应科学技术进步、移植时就应该综合考虑各个要素，全面迸行法律移植：一是文化事业繁荣、国际贸易发展以及国际经济技术合作的内对于法律规则的移植。二是对于适用和解释法律规则方法的在需要，从上个世纪80年代初开始，我国认真研究、比较移植。三是对于外国法律理论、观念和学说的移植。上述区各发达国家和某些发展中国家有关的成熟技术和先进经验，分可概括为“立法移植、司法移植和理论移植”。61这三制定和不断完善了专利法、商标法和著作权法及其配套法规种移植在综合运用时有先后顺序，首先必须以法学理论的移和实施细则，使我国的知识产权法在较短的时间内跨入世界植为先导，其次进行立法移植，最后是司法移植。先进之列。 1．理论移植。理论移植有两个问题要解决：一是如何第二种标准是国情标准。即从本国国情出发，有选择保证被移植的理论是优秀的并适合我国国情的，这个问题尚地移植别国的法律制度。由于一国的国情是纷繁复杂的，需专业人员去研究、论证。二是移植后的理论能否尽快被我又是不断变化的，我们必须确定以什么国情作为移植与否国广大人民群众接受，毕竟我国广大民众的法律意识还比较以及怎样移植的根据。淡薄。要解决好这两个问题，必须着重做好两件大事：一是在移植法律时，还要将本国国情与法律输出的国情加大力提高法律、法学专业人员的理论修养水平，实现法学理以比较。一般的做法是应该移植与本国国情相近的国家的论的专门化和精英化。为此，一方面要向国外特别是法治发法律(简称相近移植)，因为被移植的法律很容易与本国的达国家派遣留学生，让他们系统掌握这些国家先进的法学理条件兼容从而有效地发挥其作用。论精髓，然后回国从事法学理论研究工作或从事法律实际工第三种标准是优选标准。按照这一标准， “法律移植作。另一方面要合理安排好我国的法学教育工作，注意法学豳篷蕤亘竭一o

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法学论丛

教育是一种多层次的教育。同时，务必加强与世界各国法学界的密切联系，广泛进行学术交流与合作，不要把自己封闭起来进行法学研究。达维德就曾指出： “在所有科学中，只有法学错误地认为可以成纯粹民族性的东西。神学家、医学家、科学家、天文学家以及其他所有学者，都为自己不了解国外在本专业领域内所取得的进步而感到耻辱，但只有法学家将自己封闭在本国法的研究中。”7]二是努力加强广大民众的法律意识启蒙教育——实现法治思想的普通化和大众化。我们要向广大民众宣传有关法律的基础理论和思想，即要做足够的法治思想启蒙教育。 “中国现代法治不可能只是一套细密的文字法规加一套严格的司法体系，而是与亿万中国人的价值、观念、心态以及行为相联系的。中国的法治之路必须依靠中国人民的实践。”[83托克维尔也是这样评论美国法治之路的，他说： “产生于学校和法院中的法律精神，逐渐冲破其围墙进入社会之中，进入最底层的民众之中，所以归根结底是全体人民培育了司法官吏的习惯和趣味。”(们当务之急是要通过各种手段，使人们树立新的法律观念、思想意识，重塑现代法治精神，诸如依法治国、人民民主主权、权力制衡、法律至上、追求自由平等和公平正义、讲求诚信及民本位等观念，真正从畏法、避法、逃法、不信法转变到自觉学法、知法、用法、信法的观念上来。 2．立法移植。有了理论移植作为基础之后，立法移植的阻力就会大大减少，移植法才可能成为活法，而不再仅仅是书面上的法了。这样，移植后的法律既能体现外来法的精神，又能保留固有法富有生命力的部分。立法移植要注意广泛吸收各国法的优点，做好制度和规范选择，即选择最优秀的法典作为主要的移植对象，来确立某项法律的框架，然后从各国同类的法律中，选取最为合理的规则，依此来充实框架的内容。 3．司法移植。司法移植是对理论移植和立法移植的回应与落实。因为最初的理论移植和立法移植最终是为了使移植过来的法律得到很好地实施。从这个角度讲，清政府的法律移植失败就难以避免了。正如张晋藩先生所言： “晚清所立之法，固然由于清朝的迅速覆亡而大部分没有实施，但从立法者的着眼点来看，他们只重视立法活动，以便用新法来装璜宪政的门面，而轻视实施。这是清朝统治集团的基本态度，这一点是和开明的立法者不同的。”lo)现在，我们国．家已非常注重对司法的移植。最高人民法院院长肖扬在九届人大五次会议上的报告中就指出： “法院系统加强了世界贸易组织规则的学习全国法院选送200多名优秀中青年法官到国外和香港特别行政区进修深造，目前已有百余人学成归来，并成为涉外审判业务骨干。” 三、法律移植的风险问题法律移植存在一定风险，即关于法律移植的效果，总的来说，有成功和失败之分。我们对法律移植风险的研究一般从两个方面着手，一是风险的主观方面，二是客观方面。关于风险的这两个方面，必须综合分析，不能仅看移植是否达到了立法者的移植目的，因为有时候即使达到了立法者的移植目的，却引起了其他更大负作用，得不偿失，这种移植也

是失败；但是有时候即使达不到立法者的预期目的，客观上却收到了意想不到的良好效果，移植也仍然算是成功的。?1而且判断成功与否的时机也要把握好，不能急于求成，早下移植失败的结论。据调查分析，在日本，一些制定法在20年内未发挥预期作用的情况绝不鲜见，随着经济的发展和城市化、工业化的成熟，这些法律才开始发挥其应有的作用。[1：因此， “我们不能指望法治观念与现代法则一用汉字和汉语表达出来，就立马变成中国的法治。正如我们不能指望一个刚刚诞生的婴儿一夜之间长为成人一样。”∽3否则，我们就会犯急于求成的错误。退一步讲，选择移植的法律即使失败了，也并不可怕，关键是要善于及时对选择失误采取补救措施。从日本法律移植的实践经验来看，也出现过这种情况。141 总之，法律移植是人类社会发展进程中的一种必然现象。但是无论对法律移出国——“供体”，还是法律移入国——“受体”来说，从长远来说是有利的，至少是无害的。我们国家在进行法制现代化过程中，一定要认真研究，充分利用法律移植这一条捷径，从世界范围内(不仅包括发达国家也包括发展中国家)移植对我们有利用价值的法律，争取尽快实现法制现代化。当然，法律移植是一项非常艰巨、复杂的工作，我们一定要有长远眼光，切勿急功近利。