试论民法与商法的关系及我国的立法选择。

答案：关于民法和商法的关系主要存在民商分立与民商合一两种体例，前者是指民法与商法属于两个独立的法律部门，通常在民法典之外再制定商法典；后者是指民法指导统帅商法，商法是民法的特别法。对于民法与商法的关系，我们采取民商合一的态度，这是因为：

第一，商法独立于民法只是历史的产物，商法典只能作为历史的遗产，是由历史形成的。11世纪前后随着地中海沿岸城市商业的发展，近代商法逐渐形成。商人为摆脱寺院法的束缚，组成基尔特团体，订立自治规约自主裁决纠纷，逐渐形成维护商人特殊利益的商人习惯法，同时由于商人协助政府与教会争夺权力，商人习惯法后来就得到世俗国家法律的承认，形成商事法律独立存在的局面，至民法典编纂时代时，商法已经形成其独特的法律传统。于是商事法律就于民法典之外合并形成商法典，民商分立的形成主要受历史因素的影响。

第二，民商分立并非科学理论研究的结果，随着商品经济的发展，传统商法典已经无法证明它能形成一种严谨的客观标准体系，无论是主体标准、行为标准还是混合标准都只能解决个别规则或者制度上的差异，但是无法从整体上厘定民法与商法的分工。商法与其说是一种逻辑的结构，不如说是传统的产物。

第三，随着人的普遍商化，商人特权逐渐被取消，商人的特殊利益已经不复存在，商人独立阶层的消亡使得作为“商人阶级的法律”的商法没有了存在理由。不必区分商人与非商人，由民法统一调整也会减少法律适用上的麻烦。

第四，从各国立法趋势来看，民商合一已经成为现代民法的发展趋势。很多民商分立的国家正在考虑或者已经改采民商合一，以适应市场经济发展的需要。

坚持民商合一来处理民法与商法的关系，相应地就必须在立法技术及司法技术等方面作如下安排：

第一，民法典之外不再单独制定商法典，但是这不意味着将商事特别法纳人民法典中，应该在民法典之外另外制定单行商事法律，以使得民事立法体系达到稳定性与灵活性的统一。

第二，民法典的总则部分统括整个民事法律体系，不再单独制定商法总则，民法总则适用于单行的商事特别法。

第三，法律适用上，商事法律为特别法，民法典为普通法，商事单行法有优先于民法典适用的效力，民法典只是在无商事法规则时补充适用。

总之，我们应该在民商合一的立场下，逐步形成私法范围下统一和谐的民商法体系，在立法论及法律适用论上都作出相应安排。