学校制度和法律制度的关系

近来发生多起学校法律纠纷，学校的规章制度成为各方争论的焦点。这些争议反映出当代学生权利意识的变化及其对学校管理制度和管理观念形成的冲击，需要教育法学研究者做出回答。

1　学校和学生：该遵从何种法律关系

规章制度只是学校制定的内部规则，不属于“法”的范畴，因而不具有法律约束力，也不是人民法院审理案件的依据或参照。但是，学校的规章制度作为内部规则，对内部的成员和利用者有约束力，这种约束力的法律根据主要在于不同学校与学生的法律关系。

1.公立学校：特殊的行政关系

公立学校不仅是一个社会组织，还是根据教育法的授权或行政机关的委托而行使国家公权力的授权组织。为保障教育公务的顺利实施，法律授予它一定的行政管理权，当它在行使这些权力的时候，它与学生的关系不是平等主体之间的合同关系，而是一种特殊的行政关系。这一点不仅得到学界的支持，而且在司法上得到了认可。

2.民办学校：基于入学契约的合同关系

民办学校也是事业单位法人的一种，但它不具有行政权力主体的地位，它与学生的关系是基于入学契约而建立的合同关系。学生同意入学并报到注册，即视为学生接受了学校的规章制度，对合同当事人的学生就产生了约束力。学生如果不服从，就可能构成违约并被学校解除合同关系。但是，即使学生与民办学校构成的是平等主体间的合同关系，学校的规章制度也往往是在学生入学之前就由学校根据情况单方面制定的，学生并没有必然的权利参与制定校规，也不能因自己未参与制定校规而认定它对自己不适用。这为很多国家的契约理论所支持。

3.应当提倡：学生参与制定规章

无论公立学校还是民办学校，虽然学生没有法定的权利参与制定校规校纪，但从学校民主的角度考虑，允许学生参与讨论制定与自己有关的规章制度，既能更好地反映学生的意见，使规章制度符合现实，实施起来也会减少学生的心理抗拒，是应当提倡的。

2　相关法律：校规必须服从的原则

1.案例：某博士生控诉母校不发毕业证

有这样一起诉讼案：北京某高校博士生刘某于1996年参加博士学位论文答辩，论文通过了答辩委员会和系学位评定分委员会的审查，但最终未被学校学位评定委员会通过，学生未能获得博士学位。根据该校《研究生学籍管理规定》，博士生未取得学位证书，学校就不能颁发毕业证书，所以学校也未向学生颁发毕业证书。学生于1999年向法院提起行政诉讼，学生的代理人认为，学校的规定违背了原国家教委《研究生学籍管理规定》对颁发学历证书的要求，不具有合法性，因此，不予颁发毕业证书的做法是错误的。

且不去管诉讼结果如何，其中一个原则学校必须遵守：学校虽然有办学自主权，可以制定相应的规章制度，但学校并不能随意制定，必须受到相关法律原则的制约。学校制定规章制度首先要符合行政合法性原则，即行政权力的设定、行使必须依据法律、符合法律，不能与法律相抵触，其中特别值得阐述的是法律优先原则与法律保留原则。

2.原则一：法律优先原则

法律优先的字面意思是法律优于行政权；实质是指行政应受既存法律的约束，不能与法律相抵触，与法律相抵触的行政行为原则上是可以撤销和可以诉讼的。这个原则当然应无条件地适用于学校行政活动的各个方面。

司法对学校适用法律优先原则的要求是很明显的，在1998年田某诉北京科技大学案中，北京市第一中级人民法院指出：“学校依照国家的授权，有权制定校规、校纪，并有权对在校学生进行教学管理和违纪处理，但是制定的校规、校纪和据此进行的教学管理和违纪处理，必须符合法律、法规和规章的规定，必须保护当事人的合法权益。”我国正处在建设法治国家的过程中，作为一个基层组织，学校做到依法治校是十分必要的。而要真正做到依法治校，遵循法律优先原则是一个最基本的要求。

3.原则二：法律保留原则

法律保留原则的基本含义是指宪法关于公民基本权利的限制等专属立法事项，必须由立法机关通过法律规定，行政机关不得代为规定，行政机关实施行政行为必须有法律授权。公立学校制定校规校纪等行为是否要遵循法律保留原则，是一个有争议的问题。以法、德为代表的大陆法系传统的理论认为，学校作为公务法人，享有在其公务领域内制定内部章程和规则的权力，这些内部规则对外不具有法的效力。学校可以在没有法律授权之下自行制定内部规则，并可依照内部规则做出处理决定，这些都不必遵循法律保留原则。但20世纪中叶以来，所谓的福利行政、给付行政的领域越来越大，法律保留原则逐渐扩大。学者们认为，如果公立学校制定校规的行为不适用法律保留原则，就有可能成为“法治国下的一个隙裂”，因此，要将公立学校这一传统上在法律保留原则之外的对象，纳入法律监督之下，减少其利用特别权力关系规避法律的空间。

4.公立学校：适当运用法律保留原则

在现代法治国家中，公立学校应当部分适用法律保留原则。因为公立学校既不应脱离法治的监督，也不同于行政机关，是一个特殊组织，应具有自身的独立性和自治特征。因此，公立学校应适用法律保留原则，但不能和行政机关那样完全适用，应当允许公立学校在适当的领域保持特殊性。但是，在公立学校制定校规校纪的时候，究竟哪些领域适用法律保留原则，哪些领域学校可以自行规定，现在还没有公论。

5.法律保留：国际借鉴

在这一方面，德国将学校管理关系分为基础关系与管理关系，或称基本关系与工作关系。涉及基础(基本)关系的包括学生身份的取得、丧失及降级等决定，必须保留给法律做出规定，学校的规章制度只能在现有法律规定下进行细化，不得自行创设新的规范。而其他如学生的服装、仪表规定，作息时间规定、宿舍规定等都属于管理(工作)关系，可以由学校规章制度自行决定。这种理论值得我们研究和借鉴。

就台湾和内地的研究现状来看，一般认为，学校的退学处置影响学生求知权和工作权，也会改变学生在学校的身份，因此，学校对学生强制退学需适用法律保留原则，以此规范和约束学校的退学权。在其他不涉及学生基本权益的方面，如学校的作息时间、教学安排、评优奖励制度、住宿管理规定等问题上，即使没有法律依据，学校也可以自行制定本校规则。

3　自由裁量权：学校要适度把握

英国有一个有名的案件，一位教师因为长着红头发而被解雇。在一个著名的英国判例中，法官指出，“仅因为她的发色是红的而被解雇了。在这个意义上讲，这是不合理的。在另一个意义上讲，它考虑了不重要的事情，它是如此不合理以至它几乎被视为恶意。”这位法官对行政合理性原则的阐释，已经成为行政法中被频繁引用的段落，它表明，行政判断不仅要合法，还要合理。

1.概念：学校自由裁量权

学校在制定规章制度时，也会遇到合理性问题。学校是一个以完成教育教学任务为主要目的的组织，为了使其积极主动地完成教育目标，法律需要赋予它相当多的自由裁量权，即学校对很多事务享有自由判断并作出决定的权力。学校在制定有关规章制度时，可以根据自己对这些问题的理解和判断做出规定，一般都不涉及违法的问题。例如，1990年颁布的《普通高等学校学生管理规定》第六十三条规定了对学生予以勒令退学或开除学籍处分的6种情况，其中的第四项“品行极为恶劣，道德败坏者”和第五项“违反学校纪律，情节严重者”，都属于学校的自由裁量权范围。如何判断学生的品行恶劣、道德败坏，都给学校留下了极大的自由裁断空间。如果学校认为，某个学生的行为属于道德败坏而将其勒令退学，而外界或学生却不这样认为，并且双方争议很大，甚至大部分人都不同意学校的做法，并不能表明学校的校规或勒令退学行为违法，因为这属于学校的自由裁量权。

2.案例：自由裁量权是柄双刃剑

我们同时也注意到，自由裁量权是一柄双刃剑，它可以满足积极行政的要求，但如果完全任其自由行使，又极易被滥用，反而成为侵害学生基本权利的源泉。例如刘某诉天津某学院一案中，学生认为，自己只是对废旧自行车进行组装，并未偷车，也有多名同学和老师证明该学生一贯表现良好，以往并无盗窃记录。但学校认定，所谓的“组装”就是偷盗，而且数额已达到300元的法定处分标准，因而将刘某勒令退学。很多人对此案提出：刘某所犯的错误是否严重到非得勒令退学不可的地步？难道就没有改正错误的更好办法吗？正如天津广播电台的记者所言：“对一个学院来说，少一个学生算不了什么，对一个城市来说，少一个外地的大学生也算不了什么。但是，对于这个肩负着全家人甚至全村人的希望，从贫困农村好不容易走到天津的年轻人来说，在这里读书，在这里毕业，是他一生的指望。这样一个弱小的人，背着这沉重的包袱，他今后的路将怎么走呢？”学校作为培养人才的地方，既应当处理学生的违纪行为，也应当关注学生的将来，要从发展的眼光看待学生的不当行为，通过恰当的方法来平衡这两个目的。

3.制约：行政合理性原则

各个国家都发展出相应的原则对自由裁量权进行制约，这些原则主要体现为行政合理性原则。上世纪80年代以来，随着我国法制建设的发展，学生权利意识不断高涨，人们不再将学生视为消极、被动的受教育者和被管理者，逐渐承认他们在进入学校之后仍然享有各项公民权利。因此，要求学校的行为符合行政合理性原则也是对学生权利日益重视的体现，是教育法治发展的必然要求。

行政合理性原则不像行政合法性原则所要求的那样彻底和严格，否则自由裁量权将失去存在意义。在制定校规校纪时，学校如何才能够把握好适度的自由裁量权呢？

首先，学校在制定校规校纪时，动因要符合目的，比如制定校规的目的是为了更好地教育和管理学生、维持学校的教育教学秩序，而不是为了歧视某类学生或剥夺某些学生的权益。

其次，学校在制定相关规章制度时，应当考虑该制度相关的合理因素，不得考虑不相关因素。究竟哪些是相关因素、哪些是不相关因素，应当根据每一个具体制度或事项决定，并没有绝对不变的说法。如在制定学生升降级、分流等制度时，学生的学习成绩、在校表现、性向评价以及学生本人的志向等因素就是相关因素，而学生的容貌、衣着等则可能是不相关因素。

最后，学校在制定校规时还要做到合乎情理，兼顾学校教育目标的实现和保护学生的权益。在制定的校规可能对学生的权益造成某种不利影响时，应将这种不利影响限制在尽可能小的范围内