谦抑原则的存在问题

“二难”问题的冲突及解决

由于刑法典条文的相对粗疏和简单，因而其在司法实践中操作性稍差，面对林林总总的具体案件，刑事法官们如果能够在司法解释中寻找到相对具体而又明确的法律依据，那么直接援引相关“解释”而置刑法条文于一旁实属自然之举。大量刑法司法解释的存在对于刑法的适用当然具有积极作用，其对于模糊要件、概括性条款具有明确化功能，利于罪刑法定原则的贯彻实施，利于刑法的时代性和社会适应性，利于司法实践的可操作性。但司法解释的大量出台暗含着冲击罪刑法定原则的危险。应该说具体刑法解释的内容与刑法典条文精神一致时，司法工作人员不会因为有违反罪刑法定原则之可能而出现适用法律为难的情形。但当刑法解释与刑法典的谦抑规定不一致，甚至严重背离刑事立法精神时，下级法院对相关法律条文的适用就必然会出现“两难”选择的尴尬。如，2000年11月10日最高人民法院通过的《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第2款规定：交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的***犯论处。而按照我国刑法总则的规定，***同犯罪只限于***同故意犯罪，退一步讲，即使存在***同过失犯罪，《解释》精神也与刑法理论不合。因为***同犯罪具有行为***同性和主观***同性两个因素。所谓行为***同性在于各个行为人不仅自己没有履行注意义务，防止结果的产生，也没有履行使***同行为的其他人防止结果的发生注意义务。主观的***同性就在于行为人对违反***同的注意义务具有***同过失。正是由于各行为人***同的作为或不作为，导致了违法结果的产生。就交通肇事罪的***犯而言，必须发生于交通肇事行为实施的过程中，而不可能在交通事故已经发生之后，因而，《解释》将***同犯罪解释为“逃逸”过程中，显然和刑法理论的一般原理是相悖的。更何况，我国刑法并没有对单纯“逃逸”行为明文规定的犯罪，如何能够以事后的教唆或帮助行为与前行为***同构成交通肇事罪的***犯呢。事实上，本款规定的行为与交通肇事罪根本不是一回事。除存在上述问题外，另外，交通肇事罪侵犯的客体是交通运输的安全，即不特定的多数人的生命、健康和重大公私财产的安全；而本款行为侵害的却是被害人的生命权利。这里的被害人已经由不特定化转向特定化，即不再侵害公***安全而是他人的生命权了。再从因果关系来看，一般是原因在前，结果在后。当教唆人实施相应的教唆行为时，司机的交通违章行为已经实施完毕，违章行为引起的结果（交通事故）也已经发生，交通肇事已经完成。在这种情况下，还把教唆行为作为交通肇事罪的***犯，那就等于认定教唆行为是交通肇事的原因，即原因与结果出现颠倒。（而事实情形是先有肇事，然后才出现“教唆”行为。）显然，按照刑法条文，肇事后的教唆肯定不构成交通肇事罪的***犯；但按照上述司法解释，则当然地可以按照交通肇事罪处理。从而从理论上讲，法官对法律的适用存在两难选择。

而从刑事审判实践来看，法官们更愿意认同明确、具体的刑法解释（尤其是司法解释），因为其将为解决手头诸多颇为棘手的案件提供直接依据，从而使得审判实践简单化，审判效率也因此迅即提高。对于存在侵袭立法权、侵袭刑法典，存在与刑法谦抑性精神矛盾的刑法解释，法官们即使不直接在刑事判决书中予以说明或充分的展开，在内心深处也会习惯性地认同和倾向于这些所谓“恶法”的解释。这样，刑法解释仿佛在刑法典之外产生了一部新的刑法。真正的主法（刑法）反而失去了适用的市场，副法——司法解释却大行其道。对于刑法解释，其使得模糊的法律规范得以明确，使规则的供应需求得到缓解，润滑了正式权利的行使过程，因而似乎刑法解释有其存在必然性，但是由于我国准刑法解释（特别是司法解释）的做出不像刑法典那样具有法律程序的限制，因此，其结论的可靠性、合法性便不可避免地存在与罪刑法定、与刑法的谦抑性矛盾甚至违背之处，如果司法官援用这样的“解释”，将与立法规定，与罪刑法定原则相去甚远。

如何解决刑法的谦抑性与不合理的刑法解释之间的冲突呢？我们认为，应该遵循以下两个原则：一是当低层次法律与高层次法律产生冲突时，优先适用高层次法律。这应该是对刑法谦抑性原则的形式维护。之所以当两个法律文件矛盾时在操作上要依高位阶的法律作为行为的依据，有学者认为其理由不在于低位阶的法律效力低，而是低位阶的法律虽然还没有从形式上宣告其为无效的法律，实质上已经是无效的法律了，由于实质无效而不能适用，行为者可以不去遵守。据此凯尔森也指出：不同位阶的法律之间并不存在矛盾。如当某一法律与宪法相抵触时，无论这一法律是否在形式上被宣告为无效，人们应该有权选择依宪法行事，而不选择与宪法相抵触的法律行事。假如要依这个与宪法相抵触的法律来追究行为人的责任时，应该有一种引起宣告该法律与宪法相抵触而无效的程序；假如当人们选择依宪法行事而没有依与宪法相抵触的法律行事时，没有人来追究这种选择，没有人来指控这种选择，可使这个与宪法相抵触的法律处于实质上无效的状态。二是当解释结论具有矛盾时，应以公正、正义原则为重。换言之，应破除“恶法亦法”的观念，恪守良法操守。这应该是对刑法谦抑性原则的实质维护。如依上述对《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条规定的分析为例，由于我国现行刑法对于非法出版物问题并没有设立单一的独立罪名，而是根据非法出版物的不同性质分别以不同的罪处理，直接解释为以非法经营罪定罪处罚没有刑法根据，这便产生如下冲突：对相关问题的处理，如果适用刑法典，则上述问题应作为无罪处理；而适用上述《解释》，则可按非法经营罪认定，但这又与罪刑法定原则冲突。这里显然存在一个对不同层次效力的法律取舍问题。依据一般的法理精神，应是高层次效力的法律优于低层次效力的法律，即此时应优先适用刑法而非《解释》。依此，上述行为便无罪。

刑法解释“谦抑”维护之根本

刑法解释过程中贯彻谦抑性精神时必须反对一种倾向:即为了实现刑法的谦抑，在任何情况下都对刑法解释实行“限缩解释”，从而缩小刑法的保护范围。在我国现行刑法解释中便存在“限缩解释”的情形，如前述最高人民法院于1998年4月6日通过的《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条规定：根据刑法第六十七条第二款的规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。该《解释》仅将自首的范围局限于不同种罪行，而排除将“同种罪行”按自首处理。这不符合立法目的，因而这种违背立法目的的限缩解释应加以反对。又如1998年4月6日最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第1条对“归个人使用”的解释：挪用公款给私有公司、私有企业使用的属于挪用公款归个人使用。立法目的在于合理地保护国家公款的正确使用。可依据《解释》，“挪用公款给国有公司、企业或其他混合型的公司、企业等”使用的便不能视为挪用公款罪。由于它不能合理地保护国家公款，这将给行为人造成可乘之机，比如，把钱挪用后归上述国有单位使用，这样立法就将对之无法制裁。显然这样的限缩解释没有穷尽立法本意，实质上是错误的。

我们知道，刑法具有人权保障和社会维护两大基本机能，前者强调刑法的安全价值，后者则重视刑法的公平价值。长期以来，人们将刑法的领域，也即刑法价值观念仅仅限于政治领域。我国由于建国以来实行计划经济，加上传统的封建观念还具有一定的影响，以致在相当一段时间里只注意权力而轻视刑法，只注意社会而轻视个人。表现在刑法解释上，为了达到消灭犯罪的目的，不惜花费成本，甚至以牺牲对公民应有权利的保障作为代价。显然刑法解释活动在相当程度上强化了刑法的社会保护功能，轻视了刑法的人权保障机能。可见，刑法的解释必须建立在刑法条文基础上才可以考虑谦抑性原则；刑法的解释必须兼顾公民个人人权和社会价值，但总体而言在价值上应偏向于刑法的公正价值，并以此来实现刑法的社会保护机能。具体而言，首先，刑法解释时，应对刑法的谦抑性原则进行贯彻；其次，但依据谦抑性原则进行解释而可能违背立法目的时应采取目的论解释法。这又包括两种情形：一是如果进行扩张解释会超出立法意思时，则对法条进行限制解释；二是如果进行限制解释不能全部反映立法意思时，则对法条宜进行扩张解释。即当确定刑法分则条文的内容应当包括某种行为，而刑法分则条文的词句术语的字面或者通常含义过窄，不能真实、完整、准确地反映立法本意和目的时，可通过扩张解释来解释词句、术语的内容、含义。概言之，刑法解释时坚持的谦抑，是建立在刑法目的基础上的谦抑，唯有如此，才可能做到既坚持解释的谦抑性，又不违反立法目的，从而既有助于保障公民个人权益，又有利于维护社会秩序。如刑法第226条规定：拐骗不满14周岁的未成年人，脱离家庭或者监护人的……为拐骗儿童罪。对于实践中不以勒索财物或出卖为目的而偷盗婴儿的行为是否可以以本罪论？按照一般的文义解释，拐骗是指针对不满14周岁的未成年人的家长、监护人或具有自觉的、自主的、独立的意识思维能力的未成年人而采取的欺骗、利诱或其他手段，因而对“偷盗婴儿”的行为应排除在外，但由于本罪罪质在于“侵害家庭或监护人对未满14周岁的未成年人的监管和保护权利，”因而对“拐骗”一词不能进行限缩解释，而应采取扩张解释的方式，从而推导而出“针对不具有自觉的、自主的、独立的意识思维能力的婴幼儿所能采取的欺骗、利诱以外的其他手段，尤其是偷盗”也属于“拐骗”。