实施卫生与植物卫生措施协议的所涉具体法律问题分析

如前所述，在协议的适用过程中，其所涉主要问题集中在有关协议核心条款的解释上，具体体现在三个方面：一是协议的实体规则的含义及逻辑结构问题；二是协议所涉程序性问题；三是WTO争端解决机构在处理SPS之诉中的职责行使及其限制问题。其中，对于协议程序方面的问题，主要是关于协议的溯及力和举证责任的归属问题，已在DSB的审理实践中形成了为各方所接受的定论和做法，没有很大争议；而有关DSB的职责行使及其限制方面，问题较多，既包括了DSB审理各种类型案件过程中所涉及到的***性问题，如司法经济（judicial economy）的可行性、上诉机构完成分析（completing the analysis）的局限性、DSU第11条“对事实作出客观评估”的衡量尺度以及裁决执行环节上的难题等；也包含了DSB审理SPS案件所遇到的特有问题，如专家组及上诉机构评判复杂科学问题的能力、向技术专家征询意见的方式等等。对这些问题，虽在理论与实务界都引起了广泛的注意，但似乎并没有比较可行的解决方案。依笔者观点，它们大部分都不是DSM本身所能解决的，多数受制于WTO各项协议的内容，特别是受到DSU所确定的争端解决机构各项权利与义务的制约。鉴于WTO多边法律机制的性质，也鉴于DSB在整体制度中的角色定位，都决定了近期内它无法突破既定的协议框架作出大的调整与完善。所以，在这方面过多纠缠对实际运作没有太大意义。有鉴于此，本文只从《SPS协议》实体规则的角度来探讨其中的若干法律问题。

赵维田先生把《SPS协议》的实体规则归纳为三大原则：科学证据原则；国际协调原则、风险评估与适度保护原则。相应地，其具体内容规定在协议的第2条、第3条和第5条中。在荷尔蒙案中，专家组认为，依据协议起草者的本意，第3.1条的“根据”与第3.2条的“符合”同义。这基本与秘书处的上述解释是一致的。但上诉机构认为这种解释是错误的。其理由在于：首先，就一般含义而言，“根据”不等于“符合”；其次，第3条的不同款项中分别使用了不同的措辞，这更表明其各自所指不同；第三，从第3条的目的来看，也不支持专家组的这种解释。即第3.1条是要求成员国的SPS措施全部或部分地“根据”国际标准，也就是简单地“依赖于”（built upon）国际标准或受到国际标准的支持（supported by）即可。它意味着如果一项措施采纳了某些（无需全部）国际标准的因素，就算是“根据”了国际标准。但是，一项措施只是按照第3.1条“根据”一个国际标准，并不能自动地被归之于第3.2条所规定的情形之下。因为依据第3.2条所规定的可以予以推定符合国际标准的情形，是专门适用于那些把国际标准“完全地具体化”或“完全由国际标准转变而来的自治标准”的各种措施。至于第3.3条最后一句话，上诉机构所作的解释是：对于没有根据国际标准的措施，就要求具有第2.2条所规定的充分科学理由和遵从第5条必须进行风险评估的要求。在荷尔蒙案中，上诉机构明确指出，科学证据原则与风险评估对于在《SPS协议》下促进国际贸易与保护人类健康与生命这两种相互依存但有时又有冲突的利益之间维持一种微妙与精心谈判达成的均衡而言是不可或缺的。

对于荷尔蒙案上诉机构的意见，不少学者表示异议。有人提出，上诉机构本应当支持专家组的意见，但它不仅没有这样做，而且，也没有明确界定“根据”的含义。“根据国际标准”究竟是要求成员国做些什么，上诉机构的措辞十分隐晦，仅暗示了一项措施与一个国际标准之间不是同一关系（less-than-identical relationship）。在这种情况下，当成员国要实施一项卫生措施时，DSB的裁决没有给予他们任何有实际意义的指导。而更为严重的是，依照上诉机构的认定，只要一项措施采纳了国际标准的某些（无需全部）因素，就算符合了第3.1条的规定——“根据”了国际标准。这实际上削弱了SPS协议的义务要求。麦克尼尔先生哀叹道：“上诉机构对第3.1条的解释……抽去了各成员‘应当根据’现有的国际标准制定其卫生与植物卫生措施这一条款的义务内容……。结果，它使得SPS协议的一个核心特征——根据现有的国际标准制定SPS措施的义务——转变成一个理想的、但完全不能强制执行的目标。”

事实上，即使不论哪一种解释更符合协议制定者的本意，对于上诉机构来说，其裁决不能只给予原则的概括，而应当进一步细化为严格的条件。“根据”本身不可能没有任何量的限制，一项措施采纳了国际标准各项因素的百分之多少，是30%还是50%，可算作达到了“根据”的要求？或是其与国际标准的背离程度达到什么样的状态时，则无法认定“根据”了国际标准？至少，作为一项确定的义务，必须制定出绝对的上限和下限，然后再以此为基础，在其幅度范围内，根据个案的情形，留由DSB逐一加以判断。否则，对第3条各款莫衷一是的理解现状将无法得到根本的改善。在荷尔蒙案件中，有关第3条的解释，除各款项本身的含义及其与国际标准之间的关系问题存有争议之外，与此相联系，就各该款项彼此之间的逻辑关系的解说亦相去甚远。专家组主张：第3.1条施予所有成员方一项义务，要求他们的卫生措施应当以国际标准为根据，除非协议提出相反的规定，特别是第3.3条的有关规定。在这种意义上，第3.3条为第3.1条所包含的一般义务提供了一项例外。依次地，第3.2条规定，如果一项措施是以国际标准为根据的，则由申诉方承担推翻它是符合SPS协议这一推定的举证责任。由此，它默示地表明了，如果一项措施并非以国际标准为依据，则被告有义务证明该措施是根据第3.3条所规定的例外情形。由此，专家组将第3.1条与第3.2条列为一般原则，而视第3.3条为例外。

上诉机构否定了专家组的解释，认定第3.3条并不是第3.1条作为一项积极抗辩意义上的例外，而只有一项积极抗辩（an affirmative defense）的举证责任才转由被诉方承担。它认为，第3.1条与第3.3条是在不同情形下适用的两项同等重要的要求。即第3.3条是一项不同于第3.1条、能够被单独违反的义务；也就是，如果一项措施不符合第3.3条的条件并不当然地导致违反第3.1条。

单从协议的文字上看，上诉机构的解释就并非无懈可击。尽管上诉机构也根据协议的上下文来陈述其理由：根据第3.3条的规定，成员方可以自行设定不同于国际标准的保护水平，并实施不“根据”国际标准的措施来实现该保护水平。SPS协议序言第六段明确规定了成员方的这项权利。成员方根据该款自行确定健康保护水平的权利是一项自主的权利。（因而）第3.1条与第3.3条不是“一般义务”与“例外”的关系。但这种解释仍然存在着悖论：其一，从形式上看，第3.1条“除非本协议、特别是第3款另有规定”之表述，完全遵循了立法惯用的例外条款的行文方式，并没有充分的理由表明这里的“除非”与立法中通常规定的“除非”有本质的不同；其二，从内容上看，第3.1条规定的是“根据国际标准”制定与实施SPS措施的一般义务，而第3.3条则规定了在存在科学理由与依照第5条规定的情况下，可以“不根据国际标准”的情形。笔者认为，协议制定者做出此种区分，实际上是基于这样一种基本的假设：在绝大多数情况下，现有国际标准具有充分之科学依据，据此所确定的卫生保护水平是必要的且适当的。协议第3.2条的规定就是对这种假设前提最好的佐证。但考虑到人类、动植物生命、健康的重要性以及科学之复杂性与动态发展，不能排除在个别情况下，国际标准可能存在着不足，再加上对不同国家间国情差异的顾及，所以，协议首先在序言中一方面强调国际标准、指南和建议的重要作用，并期望各成员使用协调的、以有关国际组织制定的国际标准、指南和建议为基础的SPS措施；另一方面，又承认各国在协议义务下所享有的制定自身适当保护水平的权利。与此同时，第3.3款具体规定了各成员可“不根据国际标准”的两种情形，并在脚注中专门说明：“就第3.3条而言，存在科学理由的情况是，一成员根据本协议的有关规定对现有科学信息进行审查和评估，确定有关国际标准、指南或建议不足以实现适当的动植物卫生保护水平。”所有这些，都支持第3.3条是一般义务之例外的观点。也就是说，荷尔蒙案中专家组的结论更符合立法者的本意。

当然，尽管专家组和上诉机构的解释之间存在着根本的差异，但荷尔蒙案件也使人们注意到：在正常情况下，它们之间的差别似乎没有很大的实际意义。表现在本案中，具体落实到举证责任由谁承担的问题。而尽管专家组认定应由被诉方承担，上诉机构则认定，在举证责任转移到被诉方之前，申诉方必须先提出其SPS措施与协议义务不一致的初步证据。但是，由于DSB对初步证据的举证要求很低，申诉方很容易就可以满足这一要求。所以，结果是，虽然上诉机构将专家组关于第3.1条到第3.3条的解释全部推翻并予以重新解释，但它仍然支持专家组根据第3.3条所作的认定。总体上，《SPS协议》第5条针对两个基本问题规定了纪律：风险评估与确定适当的卫生保护水平。其中，第5.1条—第5.3条涉及风险评估；第5.4条—第5.6条规定了确定适当卫生保护水平应当遵循的规则；第5.7条则为“科学证据不充分”的情况提供了指导。

1、关于风险评估

首先，关于风险评估的含义，协议附件A第4条将其界定为“根据可能适用的卫生与植物卫生措施评价虫害或病害在进口成员领土内传入、定居或传播的可能性，及评价相关潜在的生物学后果和经济后果；或评价食品、饮料或饲料中存在的添加剂、污染物、毒素或致病有机体对人类或动物的健康所产生的潜在不利影响。”

鲑鱼案涉及到其中的第一种风险评估。对此，上诉机构认为，这种风险评估必须：指明成员方意图阻止进入其境内的疾病种类及其生物和经济影响；评价该种疾病进入成员方境内的可能性（likelihood）；评价如果采取了SPS措施后这一疾病进入的可能性（probability）。上诉机构强调指出，第三点所要求的予以评价的可能性，指的是真实会发生的，而不是有可能会发生的（possibility）。荷尔蒙案的上诉机构也指出，根据第5.1条……所要加以评估的风险不仅是科学实验室内严格控制的条件下可以确定的风险，而且是现实存于人类社会的风险，即，在人们居住、工作和死亡的现实世界中对人类健康切实潜在着的不利影响。综合上述观点，特别是荷尔蒙案件上诉机构的结论，关于风险评估，（1）必须是明确的。即要求针对SPS措施的具体限制对象进行风险评估。例如，在荷尔蒙案件中，就要求欧***体的风险评估必须是重点研究特定种类的荷尔蒙（争讼所涉的几种荷尔蒙），而不能是泛泛地研究所有荷尔蒙。（2）在风险评估中必须包括所有的风险。例如，应当考虑对人类健康的所有威胁，包括“通过经验的或实验室的各种方法进行的对量化分析不敏感的事物，” 也包括那些“由于不符合良好兽疫惯例的要求所产生的风险”以及“因难以控制、检查和实施良好兽疫惯例的要求而产生的风险。” （3）在遵照第5.1条考虑一项风险评估之前，没有关于最小的风险水平的标准要求。基于某些未知因素而可能产生的一些不可量化的或理论上的风险是不足以被认定的。风险无论多小，必须是可以辨识的。（4）少数派的科学意见可能用来支持风险评估。但是，少数派观点对于支持一项风险评估是否充分，则须在个案中一一加以确定。（5）实施SPS措施的成员国不一定要自己进行风险评估。由其他成员国或一个国际组织做过的风险评估也可以为被诉的措施提供充分的客观合理性。

其次，对于第5.1条规定的“各成员方应保证其SPS措施的制定以……风险评估为根据（based on）”的义务，荷尔蒙案的上诉机构解释为：是指在一项SPS措施与相应的风险评估之间必须存在一个合理的（rational）联系，而且认为这种合理的联系是指一种“客观”的联系状态，并据此推翻了专家组在程序上要求由被诉方证明在制定被诉的SPS措施时，业已考虑了风险评估的裁定。上诉机构指出：所要求的全部只是一个两者之间的客观联系，一个“在SPS措施与风险评估之间的、持续并显而易见的客观状态。” 由此，判断一项SPS措施是否符合第5.1条的要求，只要看它客观上是否与风险评估相吻合，至于实施措施的成员国是否是在措施实施时已确实考虑了风险评估则无关紧要。也就是，只要被诉成员能够在其措施发生纠纷时找到科学证据，就可以假定它在制定措施时也已考虑了类似证据。

笔者认为，上诉机构关于风险评估含义的解释是得当的，它对协议的界定加以具体化，而且作出程度上的区分，增加了协议条款的可预见性与统一性。既为各成员制定与实施SPS措施提供了指导，也为以后的DSB裁决指明了方向。但与此同时，上诉机构对于“根据风险评估”之义务所作的解释却不那么令人满意。在本质上，其解释削弱了这一协议义务的效力。专家组要求被诉方证明在制定其SPS措施时，就已经考虑了风险评估，并以此为据。这一认定更符合协议的本意。因为协议所规定的“根据风险评估”的义务，就是针对成员方制定与实施其SPS措施而言的，当然是指在制定与实施其措施时应当遵循的义务，而不是等到发生纠纷时才去寻找风险评估的义务。协议所追求的目的就是强有力地激励各成员在制定卫生措施过程中切实进行和考虑风险评估，而等到真正面对WTO专家组时，需要的只是以此为据，而不是临阵磨枪。难怪有学者担心：根据上诉机构的解释，一个被诉国在涉讼时，为了符合第5.1条的规定，只需临时找出一个科学家愿意声称其SPS措施所防范的物质的确构成一种对健康的侵害，即可万事大吉。

再次，关于进行风险评估应考虑的因素

协议第5.2条罗列了进行风险评估时所应当考虑的各项因素，使用“应当”（shall），表明这是一个义务性的列举，但协议本身并没有说明其列举是否是封闭性（closed）的。很多学者认为，这是一个封闭性的罗列，但对其中所提及的每一个因素，有的认为可以（can）而非必需（need）都加以考虑；而有的则认为，都必须（must）得到考虑。

荷尔蒙案件的上诉机构指出，第5.2条不是封闭性的。它认为：“没有任何迹象表明，第5.2条对在一项风险评估中可加以考虑的各种因素的列举意图为封闭性的列举。” 这样，上诉机构为在SPS措施的风险评估中考虑各种其他因素，诸如文化取向和社会价值观念等因素敞开了大门。

2、关于适度保护水平的确定

协议第5.4—5.6条规定了适当的卫生与植物卫生保护水平的确定条件与标准，主要涉及以下三个问题：

第一，对第5.5条的分析。

对第5.5条所规定的目标——“为实现在防止对人类生命或健康、动物和植物的生命或健康的风险方面运用适当的卫生与植物卫生保护水平的概念的一致性”——DSB发现难以具体适用。这是可以理解的。协议本身已经通过委托SPS委员会制定“实际执行该条款的指导原则”而隐晦地承认了正文的不足。实际上，虽然经过不懈的努力，委员会至今还没有能够制定出类似的指导原则。一致性问题是一个很微妙的问题。有成员国认为，一致性要求会对其决定自身的适当保护水平的权利施予难以接受的限制。尽管如此，荷尔蒙案与鲑鱼案的申诉方仍然引用了该条款。在案件审理过程中，专家组与上诉机构根据文意，将第5.5条分解为三个条件：（1）在不同情况下必须存在有保护水平的差异；（2）这些差异必须是“任意的（arbitrary）或不合理的（unjustifiable）”；而且，（3）这些差异必须造成“对国际贸易的歧视或变相的限制。”

其中，第（1）个条件中的所谓“不同情况”，鲑鱼案中确定为“应当是可比的情况，而不是完全没有联系的情况”；

对第（2）个条件，在荷尔蒙案件中，专家组认定欧***体对于“不同情况下”采取的合理措施保护程度不同，而对这种程度差异没有任何合理理由，因而构成了“任意的”和“不合理的”。上诉机构虽然在分析的理由上不同于此，但同意专家组的结论。针对专家组与上诉机构的这一认定，有学者提出质疑。他们认为，面对一项特定的风险来决定适当的保护水平，这本身就是一个天生的政治过程，要求平衡多方面的因素。所以，基于不同目的考虑而分别采取不同的防范风险的措施，或者说是对产生相同风险的物质（如荷尔蒙）在使用于不同目的上（用于促进生长和用于治疗疾病）的差异是很正常的。专家组和上诉机构把欧***体批准在小猪身上使用荷尔蒙来防止疾病和它禁止进口使用了生长性荷尔蒙的牛肉加以比较，并认定构成“任意”与“不合理”，这无疑是剥夺了各国制定自身适当防险保护水平的一个实质性手段。

对于第（3）个条件，荷尔蒙案件的上诉机构作出了不同于专家组的解说。专家组认为，尽管第5.5条规定了三个条件，但“保护程度差异之大，加上任意性，已足以认定保护程度的差异造成歧视或对贸易的限制。”但上诉机构却主张，第5.5条的三个条件都是必要条件，保护程度的差异只是其中之一，不能用它来确定“歧视和限制贸易”的性质。在对第（3）个条件进行分析的同时，上诉机构重点审查了欧***体禁令的立法基础和目的，之后认定，欧***体禁令的真实目的在于保护人类健康，它不存在对国内生产进行保护的意图，也不曾对情形相同的出口商予以歧视，因而不构成“歧视或对贸易的变相限制”。有学者尖锐地指出，第5.5条的第（3）项要求应当是一个客观的检验标准，“歧视”并不要求对所实施措施的动机加以考察，而只要求对该措施的客观效果进行分析。上诉机构却把自己的分析限定在探寻欧***体禁令所具有的意图是什么方面，这显然地对那些纯粹出于政治目的所实施的、又确实是任意和歧视的保护措施的纵容。笔者认为，这一批评切中要害。上诉机构的分析将使得以后的被诉成员方得以以其实施措施的动机，不论是否是其真实的动机，来证明一项事实上已经产生了歧视的SPS措施是正当的。第（3）个条件明显应当是一个客观要求，即如果一项SPS措施导致了歧视，不论其实施的动机是什么，都与协议不符。依据客观标准的有利之处不仅在于可以为各成员在未来制定卫生措施时提供良好的导向，而且可以使得以后的专家组和上诉机构审理案件时，只需论及事实上所造成的歧视，不必探寻国内立法者的动机，由此可以避免各界关于DSB不充分尊重国内立法的指责。

事实上，在鲑鱼案中，上诉机构支持了专家组一份基本与荷尔蒙案专家组相同的认定，并极其详尽地分析了第5.5条之第（3）项条件的要素，综合起来，包括五个要点：采取措施之随意；保护措施的区别程度；保护措施不符合SPS协议第5.1条；被诉方国内法律、法规的变化及其理由；对同一品种动物在国内流通是否限制。这个分析应当可以看成是吸取了荷尔蒙案件的教训，更着重于客观标准的评判，也使该条款明晰化，从而为成员国行使自身适当保护水平的权利提供了可确定的纪律。