如何兼顾保护企业的经营自由与维护中小企业的权益?
中小企业是当今世界各国经济发展中极其重要的一股力量，单凭数量而论，无论是发达国家，还是发展中国家，中小企业的数量均占各国企业总数的绝大多数，在产值、销售额、就业人数等方面也占有很高比重 1。特别是在世界经济呈现大型化、集团化趋向的同时，中小企业不仅没有沉寂，反而以自身规模小、经营灵活、创新能力强的特点不断促进各国就业，提高各国技术创新能力。最可贵的是中小企业能够盘活经济，维持竞争性的市场结构，保持社会稳定，是实现经济民主、经济自由的重要力量，其巨大作用和地位已成定论。
但是，中小企业数量虽大，不仅未能“以众凌寡”，反而由于自身缺陷，在发展过程中屡屡受挫。究其原因，市场天然的竞争性所带来的残酷的市场选择让中小企业疲于奔命，而大企业的垄断行为和经济压迫行为更让中小企业雪上加霜。
针对中小企业发展过程中遇到的种种“瓶颈”困难，世界发达国家很早立法对中小企业予以促进 2，并逐渐发展为扶持、引导、保护中小企业这三大体系。扶持中小企业主要是指解决中小企业资金问题和信息技术问题，主要扶持对策是建立和运作金融服务体系 3，在信息获得上对中小企业提供支持，在管理上对中小企业进行一定的指导。引导中小企业,主要体现为国家通过产业政策及其法律化，鼓励或者限制中小企业在某些领域的发展，促进中小企业实现技术创新，实现其发展的合理化和现代化 4。保护中小企业则主要是涉及给予中小企业平等待遇和维护中小企业发展的公平环境的问题。
相比众多发达国家而言，我国对中小企业的促进明显滞后，这种滞后表现在我国一直缺乏独立的中小企业政策，主要按企业的所有制性质、行业、地域而实行不同的政策，更不用说政策的法律化了。2002年6月29日经全国人大常委会审议通过，于2003年1月1日实施的《中华人民***和国中小企业促进法》（以下简称《中小企业促进法》）是我国目前调整中小企业的重要法律之一 5，但是这部法律充其量只是框架式的立法纲要，而且还存在着一定的结构缺失，要实现中小企业法律体系的建立，还有很多立法工作要做。
从我国的立法趋势上来看，将主要把重心放在扶植和引导中小企业上，对我国中小企业保护的立法重视不够；另外由于这一部分立法将涉及到我国的《反不正当竞争法》的修改和反垄断立法，而现我国对反垄断法立法一直处在犹疑阶段，所以目前对我国中小企业的竞争保护立法将陷入两头空的尴尬境地，在现实生活中对中小企业的具体竞争保护更是无从谈起，目前学界对此的研究也基本是一片空白。但是中小企业的巨大作用已经勿庸置疑，其优势和劣势也清楚了然，加大对中小企业的保护将是必然之举。
基于以上说明，本文将从以下几个方面探讨中小企业的竞争保护:阐述促进竞争应当作为中小企业促进法的立法宗旨，明确竞争法在中小企业法的作用与地位，通过立法反对和限制大企业的垄断行为和行政垄断行为、允许中小企业的特定联合行为，维护中小企业发展的公平环境。
一、促进竞争应当作为中小企业促进法的立法宗旨
《中小企业促进法》开宗明义，第一条即规定：“为了改善中小企业经营环境，促进中小企业健康发展，扩大城乡就业，发挥中小企业在国民经济和社会发展中的重要作用，制定本法”，明确了本法立法宗旨，可以看出，这部重要的法律并没有把“促进竞争”作为促进中小企业发展的立法宗旨。在具体条款中，仅仅有第七条 6涉及对中小企业的公平竞争权利的维护，而这也只是从限制行政垄断的角度来保护中小企业。笔者认为，此举有失偏颇，表现了我国对中小企业的本质作用的认识仍然片面。
对于我国应当立法促进中小企业健康发展这一论点，无论理论界或实务界都无异议。而对于促进中小企业健康发展的目的究竟是什么却见仁见智。回顾一下《中小企业促进法》出台的背景，可以发现有两个因素推动了中小企业促进政策在我国的制定和法制化，其一是1999年亚洲金融危机的爆发，冲击了大多数东南亚国家的经济，危机已去多年，这些国家仍然心有余悸，再次观察本国经济运行体制的时候发现，在这场危机中只有中小企业不仅生存下来而且有所发展，显示了抵御经济波动的特殊能力；此时我国正出现了“有效需要不足”问题，国内需求拉动性弱，经济活力不够，经济增幅缓慢，于是我国开始提出着力扶持中小企业的政策。其二，在我国，从1978年以来，全国就业市场遭遇了大批农民进城务工和国企改革下岗职工增多两次巨大压力，中小企业在此过程中发挥了巨大的作用，有效地缓解了就业压力，据统计，到1996年止，我国从农业转出2.3亿劳动力，其绝大部分在中小企业就业，在工业部门新增的8000万劳动力中，有75%是由中小企业安置的。另外，在我国1000多万下岗职工中，有40%的人被中小企业吸纳重新就业 7。现在看来，通过考量这两个因素，提出促进我国中小企业发展的出发点实质上是国民经济的稳定和社会稳定的需要。
然而是不是可以这样认识，社会、经济的稳定和经济发展需要不同的力量来促进。经济发展还是要靠大企业，大企业的管理水平更高，结构更加合理，更加可以显示一国的经济实力，大企业可以明显地对地区经济甚至国家经济产生效应 8，而中小企业最重要的作用是在出现危机之后，可以保持社会的稳定，促进中小企业的实际目的在于奠定社会稳定和经济稳定的基石。答案无疑是否定的。但这是否可以作为没有将“促进竞争”作为立法宗旨的一个注脚呢？
从宏观上看，这种片面认识实际是我国经济发展中惯见的短视所引起的。
建立社会主义市场经济体制是我国发展的目标之一，从经济学的角度讲，市场经济是一种社会资源配置方式；市场经济依靠价值规律、供求规律综合发挥作用，获得对社会资源的最佳配置。竞争同市场相伴而生，是市场不可缺少的因素，不仅如此，它还是市场经济的核心动力，发挥着独特的功能 9。有学者认为，“市场经济可以创造最有效的竞争条件,而竞争使市场经济成为迄今为止人类社会发展史上最有效率的经济制度” 10。而没有竞争，资源配置和资本流动就会呆滞，价值规律和市场机制便不能启动。所以，实行市场经济体制的国家，其市场运行均依赖于竞争规律的运行。一个国家竞争机制的运作情况代表着一个国家市场经济的发育程度，它是衡量市场经济是否成熟的标志。从这一角度讲，竞争是市场经济的生命之源，是市场经济的“灵魂” 11。甚至有学者认为，国家经济政策的第一个目标就是确保竞争 12。因此，我国大力推动经济发展，其根本重点在于构筑竞争性市场结构，形成有效的竞争机制，这才是经济持久发展的长久之计。
中小企业的作用绝不仅仅限于抵御经济波动和缓解就业压力，它是维护竞争性市场结构的基本力量。正如“鲶鱼效应”所揭示的，大量灵活、高效、自由参与竞争的中小企业的存在，可以对抗和消除大企业垄断，保持市场活力，保持市场分散的供给结构 13，真正实现经济民主。没有足够数量的中小企业自由参与竞争的经济不是真正意义上的市场经济；在存在着不公平的政策环境和大企业恣意妄为的情况下 ,也谈不上真正的经济民主和社会公正 14。从更深层次来说，过于集中的经济力量不仅破坏市场的竞争机制，还会对民主的政治体制形成较大的影响。中小企业，即分散的经济力量是现代民主制度的经济基础，能够制约国家权力，防止不受监督的力量的产生，被誉为民主社会的支柱。
“促进竞争”包括两个方面的含义，一方面是通过提高中小企业的竞争力来促进竞争，维持竞争性市场结构。在一个设定的市场中，形成竞争机制的一个要件就是存在一定数量的竞争者，这里的竞争者应该是有力的竞争者，否则“有效竞争”的政策目标难免会落空。
我国市场机制刚刚开始建立，在经济运行过程中存在着一些特殊现象，最典型的就是落后与发达并存，经济成份具有累积性的特征 15。在现阶段，既有十分发达的现代化大工业，又有工艺较为落后的中小企业，甚至是作坊式的小企业。当落后与发达同存于一个市场，难以形成真正的竞争，一些实力雄厚的现代化大工业，很容易吞并或挤垮中小企业，中小企业连生存都成问题，又何谈与大企业竞争，何谈对抗大企业的垄断力量？要形成竞争性市场结构就需要培植有效的竞争力量。中小企业企业的竞争实力加强，就有可能形成“有效竞争”的市场态势，在竞争中，一些中小企业能够利用机会进一步加强自己的国内竞争力和国际竞争力 16。
国家在扶持、引导中小企业的过程中可以提高中小企业的竞争力，但应该明确的是，中小企业法的促进措施不能被当作免费午餐或扶贫项目，如果一个没有竞争力的企业获得了政府的资金或者担保支持，将导致有限的政策资源被浪费，与现有的立法宗旨背道而驰。
“促进竞争”的另一方面是通过保护中小企业来维持竞争性市场结构。如果中小企业不是因为本身经营不善而陷入困境，而是由于大企业违背市场规律，导致竞争机制受到限制，那么对此必然需要竞争法对中小企业加以保护。需要特别注意的是，保护中小企业只是手段而已，保持具有竞争活力的市场机制才是最终目的，所以在保护过程中尤其要掌握分寸。“促进竞争”的两个含义可以视为这一立法宗旨的两个功能，两者相互配合，***同实现促进中小企业的政策目标。
在国际上，美国奉行的中小企业法律制度一向以促进竞争，提高企业竞争力为其政策目标。德国的中小企业十分发达,但走向世界的大企业并不多,源于德国一直把中小企业作为经济的核心力量，其重视程度超过大企业，他们认为保持和提高中小企业的效率和市场竞争力是德国经济具有高效率和国际竞争力的一个重要原因。而日本在中小企业促进法上曾经出现过“防止过度竞争”的立法思想，但这种贸易保护主义早已备受国际社会的压力 17。从长远看来，一个国家持续的经济发展来自该国经济的竞争力，企业也是如此。
如果不把“促进竞争”明确为我国中小企业法体系的立法宗旨，首先受到影响的就是扶持中小企业的政策的实施，经济领域的产业政策与社会福利制度有很大不同，在我国现有经济运行情况下，企业运行的环境已完成形成了买方市场的机制，企业竞争已经成为社会经济发展的主动力，中小企业促进法将是以实现竞争为目标，以促进中小企业发展为手段，而不是本末倒置。不强调这一点，不仅不会被现有的市场经济体制所接受，甚至会导致腐败的产生，部分没有实力的中小企业妄想趁机搭上便车，通过贿赂掌控相关资源的政府官员，从产业政策的优惠中得到实惠，产业政策的实施结果就会适得其反。其次，要“促进竞争”必然要通过具体立法来保障中小企业在竞争中的权益，规范不正当竞争行为，消除反垄断的发生，允许企业的特定联合行为，不强调这一点，保护中小企业的权益，“促进中小企业的健康发展”只会变成空话一句。
实施中小企业促进法应当贯彻的立法精神，固化于法律的规范之中，就形成了法律实施的价值目标。当然，是否将“促进竞争”作为我国中小企业立法的根本价值目标，仍有待商榷。在我国每年约有几千万人投入就业市场、就业形势十分严峻的情况下，缓解就业压力仍然会是促进中小企业的主要目标。
二、竞争法与中小企业促进法的关系
将“促进竞争”作为中小企业法的立法宗旨，即明确了该法致力于维持竞争性市场结构以及中小企业在其中的基础性作用，同时预示了我国在促进中小企业法的发展过程中十分有必要运用竞争法对我国中小企业进行保护。
首先要强调的是，保护每个企业进入市场从事生产和经营的权利是竞争法，特别是反垄断法的目标之一。但是今天，这个目标被一些学者所拒绝，认为与其它目标（如消费者权益最大化、促进创新和技术进步）相比，这个目标处于较低的层次。市场竞争没有温情脉脉的人情味，适者生存，失败即遭淘汰。在公平、平等、自由的市场经济环境下，企业生存和发展的命运应由自己掌握。但即使如此，在制度设计上有必要给予中小企业适当的保护，这种保护来自中小企业自身的弱势地位所导致的不能抵御外来力量压制（实际是压制竞争的力量）的现实。
比较竞争法和中小企业法的关系，从立法角度考虑，竞争法与中小企业法立法宗旨虽不完全一致，但在具体实践中，两者的调整对象与调整行为均有不同程度的交叉，明确两者之间的关系，既有利于具体的法律适用，也有利于整合法律资源，节约立法成本，提高立法效率。
（一）辅助实施：从中小企业法包容竞争法的角度
按照史际春先生的观点 18，中小企业法在狭义上是指国家扶持与引导中小企业的法律，但中小企业在广义上还包括反垄断法的一些内容，如同广义的产业政策可以包括竞争政策一样，广义的中小企业法也可涵盖一部分竞争法，主要是反垄断法。笔者同意这个观点，但觉得有必要进一步明确和划分。
在前文提到的中小企业法三大体系中，保护中小企业主要是要给予中小企业平等待遇和维护中小企业发展的公平环境，目的是保护竞争，保证起点公平、机会均等、过程公正。
为了给予中小企业平等待遇，以创造中小企业发展的公平环境，它要求企业在进入市场时 ,除了市场本身的进入障碍如技术和标准、资本和规模等的必要限制外，不应受到诸如所有制、行业等身份和地域的限制，也不能因为这些差别而在取得收入和承受负担方面的条件有明显不同。中小企业在市场经济中是一种弱质经济，一直以来容易承受国家政策和社会观念的歧视 19，要解决中小企业受到的不公平待遇问题，首先要给予中小企业平等待遇，才谈得上给予其优惠待遇。这是促进中小企业发展的基本和首要的法律措施，它要求体制改革的深入推进和相应法律制度的进一步完善。而这一部分并不是通过竞争法来解决的。
竞争法在保护中小企业方面的主要职能则是维护中小企业发展的公平环境，使企业有机会在竞争中接受锻炼和考验，其内涵是防止垄断和消除经济不平等，为中小企业提供平等竞争的条件，主要手段包括禁止大企业的垄断行为、允许中小企业的特定联合行为、禁止行政垄断。也就是说，竞争法归属于中小企业法中保护中小企业这一体系，却并不完全涵盖这一体系。
在中小企业法立法、实施过程中，扶持、引导、保护这三大体系缺一不可，***同构成了促进中小企业发展的完整体系，但从政府角度考虑，应该还是有所侧重的，即注重扶持和引导。因为中小企业问题的法律解决本质上是一个保护经济弱者的问题 20，在保护经济弱者、提高弱者地位过程中，扶持、引导中小企业的发展给中小企业的起步和发展注入了强劲的活力，其主动促进作用体现得十分明显，没有这些促进措施，中小企业“难产”和“夭折”的现象就会频频发生，再谈其发展犹如空中楼阁；保护中小企业的作用则主要是被动性质的，给予中小企业的平等待遇是保证中小企业和大企业处于同一起跑线上，虽然目前迫切异常，却不过是促进中小企业的最初级目标，而维护竞争性的市场结构，以反垄断手段促进平等竞争早已是竞争法本身目标所在，并非中小企业促进立法的重点。另外，从中小企业法的性质可以看出，从内部促进中小企业发展略重于从外部保护中小企业发展。
所以整体而言，竞争法是中小企业法中必要的组成部分，属于保护中小企业这一体系中，但在整个中小企业法中处于辅助实施的地位。不过，作为竞争法自身来说，其承担对中小企业的主要保护职能并不是中小企业法所要求的，而是其自身的立法目的所需要的，在竞争法禁止不正当竞争行为和垄断行为，维护竞争秩序的同时也保护了中小企业的竞争权益。所以，要实现对中小企业的保护，竞争法的建立和完善是最主要的措施。
（二）相互协调：从比较产业政策法和竞争法的角度
多数学者认为，中小企业促进法是产业政策法，属于宏观调控法的范畴 21。概括地说 ,产业政策法是产业政策的法律化，一般以各个产业为直接对象，保护和扶植某些产业，调整和整顿产业组织，其目的是改善资源配置，实现经济稳定与增长，增强国际竞争力，改善与保护生态环境。产业政策法的作用十分巨大，很多人在分析日本等国产业政策的成功经验时，往往是将产业政策的法律化作为一个重要方面 22。
竞争法的组成部分包括反垄断法和反不正当竞争法，是维护自由和公平竞争秩序的法律规范，也是市场经济国家竞争政策的法律化，属于作为经济法核心的市场管理法。
竞争作为一种市场自我调节机制，具有自发性、滞后性和盲目性的特点，古典自由主义竞争理论设想的市场模式并不现实，事实上竞争法无法单独实现或取代其它经济社会政策目标，其功能的全面实现应体现于运用法律手段促进竞争同时又适当限制竞争作用的范围，从而实现竞争法与产业政策法的协调。
在现代市场经济中，产业政策和竞争政策有一定区别 ，但在国家为实现其经济社会政策目标这一点上有着一定***性。
其一，两者都是而对经济进行干预的手段。产业政策作为国家宏观调控的一种方式，目标任务主要是弥补市场机制的不足和功能失效，带有一种国家干预和调控的特征；竞争政策则很大程度上反映了市场的内在需要，但因为其人为性决定了其亦带有干预性。
其二，两者都着重竞争的积极作用。竞争从来就是一把双刃剑，推动竞争的开展很有可能促使垄断的形成，因为市场经济中的竞争存在着一条人们难以扭转的规律，即“竞争——集中——垄断”，竞争法所发扬的是竞争的积极作用，即通过制裁不正当竞争行为、限制竞争行为和垄断行为，创造公平竞争的环境；中小企业法促进中小企业的发展，推动竞争性市场结构的形成。这两者都是着重竞争的积极作用，努力将竞争的积极作用发挥到极致。
没有中小企业法对中小企业的促进，难以形成有效的竞争；没有竞争法所能运用的保护手段，中小企业的持续发展就会受阻，要实现发挥中小企业在国民经济和社会发展中的重要作用的目的不免就会落空，所以它们是为建立有效竞争的市场结构而必须同步进行的两个方面。
竞争法与产业政策法的协调主要体现为划定竞争的合理范围，规定某些产业部门和行为适用竞争政策的例外，或者允许二者适度兼容，如规定公用事业免受反垄断法追究，以便保护社会公众的生活稳定度，规定外贸出口联合限制为合理以便增加国际竞争力 24。在与中小企业法协调的过程中，竞争法可以规定中小企业可以适度联合和兼并，以改善产业组织结构。
事实上，竞争法本身的制定和完善已然就是对中小企业的最大保护，虽然竞争法的核心观念是保护竞争秩序而不是保护竞争者和消费者，但并不排除竞争者和消费者事实上受益于竞争立法，其实在市场经济实践中，受益最大的莫过于中小企业和广大消费者了。
除了两者本身功能上的互补，竞争法特别针对中小企业在竞争中的现状规定中小企业某些行为的适用除外。这一点正是中小企业法与竞争法的一个典型的交叉区域，在强调中小企业法中的竞争保护至关重要。
三、对中小企业的具体保护及立法建议
（一）反垄断法是保护中小企业的理想选择
竞争法的核心组成包括反不正当竞争法与反垄断法，两者分别着眼于竞争秩序的不同侧面，二者相辅相成，***同支撑着市场机制的正常运转。具体区分一下，反不正当竞争法的最终目标在于对市场健康、公正的维护，反垄断法的功能则在于对自由、高效的竞争秩序的塑造；反不正当竞争法的基石在于对侵权行为的矫治，反垄断法的出发点则在于对配置社会资源的竞争性市场结构的探寻 25。相比反不正当竞争法而言，反垄断法具有更强的政策性，力求产业组织的优化和市场结构的合理化，进而提高市场绩效。
从保护中小企业的角度来说，反不正当竞争法所禁止的不正当竞争行为并非特别对中小企业的保护，它是限制所有进入市场的主体的行为，注重的是整个市场的有序、正常的发展。违反反不正当竞争法的主体不仅可能是大企业，也有可能是中小企业；而反垄断法由于以竞争秩序的维护为己任，以保护中小企业的竞争权益为主要实施手段。中小企业在市场竞争中处于弱者地位，其生存和发展往往受到大企业的威胁，这本是市场竞争的正常表现，但当中小企业的失败是因为大企业有违市场竞争和价值规律客观要求的垄断行为所致，这种竞争结果就是不公平的，此时中小企业所处的弱势地位正是影响着有效竞争秩序的转折点，而反垄断法正是反对大企业的违背市场规律行为的强大力量。所以相比而言，反垄断法是保护中小企业的理想选择。
除了反垄断法对中小企业进行保护，中小企业法中也可以对中小企业的特殊情况进行规定。
（二）我国对中小企业的竞争保护现状
我国目前尚没有制定《反垄断法》，现在竞争立法的主要法律是全国人大常委会于1993年9月2日通过的《反不正当竞争法》，该法系统规定了经济生活中的不正当行为及其法律责任，还对社会反映强烈的行政垄断行为作了原则性的规定。立法机关制定的其他相关法律，如《产品质量法》、《消费者权益保障法》、《价格法》也为《反不正当竞争法》的实施和发挥作用创造了一定的条件。
中小企业是《反不正当竞争法》所保护的对象，其第一条也规定：“为保护社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法”，其中所说的“经营者”主要是指在市场竞争中处于弱者地位的经营者，可以认为是中小企业。该法中有一些条款可以适用对中小企业的保护，***有五条：第6条（滥用独占地位的行为），第7条（滥用行政权力的行为），第11条（不得实行掠夺性定价），第12条（搭售及其它附加不合理条件行为），第15条（串通投标的卡特尔行为），按照学界的普遍***识，这些条款规定了部分限制竞争行为和行政性垄断行为，都具有反垄断条款的性质，其中对于违反第6条、第7条、第15条的行为在“法律责任”一章规定了相应的法律责任。不无遗憾的是，这些条款虽有反垄断条款的性质，却无反垄断条款的效力和威慑力。在具体实践中，由于这些条款的过于原则性，执法主体的不明确，涵盖范围的过于狭窄，导致条款缺乏可操作性，简直形同虚设。所以有学者认为，仅从保护中小企业的角度出发 ,我国制定反垄断法就是非常必要的