工程总承包的法律政策

2019年12月23日，国家住建部、发改委联合印发了《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（下简称“《管理办法》”），该《管理办法》自2020年3月1日起施行。

《管理办法》针对工程总承包实务中的一些焦点、难点问题提出了解决方案，对于规范工程总承包项目的实施、处理各方的法律风险和法律责任提供了依据，作为总承包企业及其法务、顾问律师抓拄八个亮点，可以快速读懂《管理办法》。

亮点一、明确了工程总承包的适用范围

《管理办法》第三条中规定，工程总承包范围为设计、采购、施工（EPC）或者设计、施工(DB)等阶段总承包。《管理办法》没有将“勘察”纳入工程总承包，有利于发包人控制投资额度、承包人控制工程造价。

亮点 二、规定不同工程总承包项目发包前应具备的不同条件

体现在两个方面：

（一）实质条件：建设内容明确、技术方案成熟的项目，适宜采用工程总承包方式；《管理办法》规定较之前相关规定更加简洁，便于操作。前期条件不充分的项目不宜采用工程总承包方式。

（二）行政手续条件：

1、企业投资项目：应当在核准或者备案后进行工程总承包项目的发包；

2、政府投资项目（是指“政府采取直接投资方式、资本金注入方式投资的项目”，见《政府投资条例》的规定）：

A:原则上应当在初步设计审批完成后进行工程总承包的发包；

B:按照国家有关规定简化报批文件和审批程序的政府投资项目，应当在完成相应的投资决策审批后进行工程总承包项目的发包;

亮点 三、提高了工程总承包单位的资质和条件

（一）应具备“双资质”。《管理办法》规定，工程总承包单位应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质，或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体。即《管理办法》否定了此前由设计单位（仅有设计资质）或由施工单位（仅有施工资质）单独作为工程总承包的做法。工程总承包单位要么是取得“双资质”的单位，要么组成联合体进行总承包。

为了解决目前部分大型设计公司或施工企业不具备“双资质”的问题，《管理办法》第十二条，鼓励设计单位和施工单位“资质互认”。

（二）应具备相应的实质条件。《管理办法》要求，工程总承包单位应当具有相应项目管理能力、财务和风险承担能力，以及与发包工程相类似的设计、施工或者工程总承包业绩。

亮点 四、明确了参与工程总承包项目投标的回避范围

《管理办法》规定了两种情况：

（一）有直接利害关系的单位不得参与投标，不能成为工程总承包单位。有直接利害关系的单位主要是指工程总承包项目的代建单位、项目管理单位、监理单位、造价咨询单位、招标代理单位。

（二）有间接利害关系的单位，满足条件的前提下可以参与投标，并成为工程总承包单位。《管理办法》规定：政府投资项目的项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件编制单位及其评估单位，一般不得成为该项目的工程总承包单位。政府投资项目招标人公开已经完成的项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件的，上述单位可以参与该工程总承包项目的投标，经依法评标、定标，成为工程总承包单位。

以上这些规定，是为了保障招投标活动的公平竞争。

亮点 五、规定了建设方应承担的风险，从而倡导合理分担风险

《管理办法》第十五条规定：“建设单位和工程总承包单位应当加强风险管理，合理分担风险。建设单位承担的风险主要包括：

（一）主要工程材料、设备、人工价格与招标时基期价相比，波动幅度超过合同约定幅度的部分；

（二）因国家法律法规政策变化引起的合同价格的变化；

（三）不可预见的地质条件造成的工程费用和工期的变化；

（四）因建设单位原因产生的工程费用和工期的变化；

（五）不可抗力造成的工程费用和工期的变化。

需要注意的是，《管理办法》规定建设单位承担的风险范围，是为了避免出现本应由发包人承担的风险转移给工程总承包方。但《管理办法》规定的以上风险分担原则只是一个指导性规定，并无强制的法律效力，双方风险的分担最终要以双方签订的正式合同文本内容为准。《管理办法》同时鼓励建设单位和工程总承包单位运用保险手段增强防范风险能力。

亮点 六、明确了不同投资项目工程总承包合同的计价方式

《管理办法》分两种情形进行了规定：

（一）企业投资项目的工程总承包宜采用总价合同；

（二）政府投资项目的工程总承包应当合理确定合同价格形式。

需要注意的是，计价方式不是强制性条款。采用总价合同的，除合同约定可以调整的情形外，合同总价一般不予调整。总价合同实际为“双方***同承担风险”，当物价指数上涨，施工单位吃亏；当物价指数下，建设单位吃亏，双方都应有“风险***担”的意识。对于政府投资项目的价格形式不再做倾向性意见，更符合市场发展的实际情况。

亮点七：强化了工程总承包单位、项目经理的条件和能力

《管理办法》改变了之前按设计或施工分阶段的管理体系。没有工程总承包的特定组织机构，不能有效发挥工程总承包的设计施工采购深度融合优势，《管理办法》强化了工程总承包单位应建立项目组织机构的责任以及项目经理的条件：

（一）工程总承包单位应当建立与工程总承包相适应的组织机构和管理制度，形成项目设计、采购、施工、试运行管理以及质量、安全、工期、造价、节约能源和生态保护管理等综合管理能力。

（二）工程总承包项目经理应取得工程建设类注册执业资格，或取得高级专业技术职称；具有相类拟的执业经历和经验，熟悉相关的法律法规和技术标准规范；有较强的组织能力和良好的职业道德等。《管理办法》对于项目经理的任职的四个条件是强制性的，项目经理不得同时在两个或者两个以上的工程项目担任工程总承包项目的经理、施工项目负责人。

亮点八、填补了工程总承包实施过程中法律责任的盲区

《建筑法》《建设工程质量管理条例》《建设工程安全生产管理条例》等法律法规中对工程项目的质量、安全、工期等责任主体分别进行了规定，即各责任单位仅对本单位资质范围内实施的设计、施工等承担质量、安全、工期的责任，并无规定工程总承包单位对全过程承担法律责任。而《管理办法》规定了以下内容：

（一）工程总承包单位对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责；

（二）工程总承包单位、工程总承包项目经理依法承担质量终身责任；

（三）工程总承包单位和项目经理在设计、施工活动中有转包违法分包等违法违规行为或者造成工程质量安全事故的，按照法律法规对设计、施工单位及其项目负责人相同违法行为的规定追究责任。

以上规定，打破了设计方或施工方各管一段、各担各责的规定，在涉及建设工程领域违法处罚时，将工程总承包单位和项目经理的追责置于法律监督之下。

《管理办法》总结了工程总承包实践当中一些成功经验，也创新了一些新的制度。《管理办法》为工程总承包管理规范化注入了新的活力，保障和促进行业的健康发展具有重要意义。