刑法学习笔记：法条竞合犯
法条竞合，指一个行为同时符合数个法条规定的犯罪构成，但从数个法条之间的逻辑关系看，只能适用其中一个法条，当然排除其他法条的情况。
第一，法条竞合关系不同于法条关系，只有当两个法条之间存在包容关系(特别关系、补充关系)时，才能认定为法条竞合关系。
第二，法条竞合不同于想象竞合。
第三，法条竞合的两种表现形式:
形式上此条和彼条之间同一法条的不同款项之间同一款项内的不同构成要件之间(刑法263条仅一款，但后段的8项加重抢劫与前段的基本犯)第四，法条竞合的特点
存在一个符合构成要件的事实该犯罪行为仅侵害了一个保护法益(有争议)该犯罪行为表面上符合数个刑法分则条文行为符合的数个条文之间存在某种逻辑关系对该行为只能适用一个法条，而排斥其他法条的适用属于单纯的一罪第五，法条竞合时为什么仅适用一个法条，而排斥其他法条的适用?
因为法条竞合的实质是“一个行为侵犯了一个保护法益”，只是因为刑法法条的错综复杂，导致一法条规定的犯罪可能是另一法条规定的犯罪的一部分。如果同时适用两个法条构成重复评价，违法刑法人权保障机能。第六，两个法条之间存在什么逻辑关系才构成法条竞合?
在三种理论体系中进行讨论: 理论体系一:在法条关系中相互对立关系(排他关系，异质关系)(264条盗窃罪与266条诈骗罪)
交叉关系举例:260条之一第1款与260条第1款虐待对象既是家庭成员又是自己负有监护职责的人处理:通说认为交叉关系为法条竞合，采取重法优于轻法。张说认为，交叉关系属于想象竞合。(本章四节)中立关系举例:故意杀人罪与故意毁坏财物罪、盗窃罪与故意杀人罪处理:当一行为触犯两个罪名时认定为想象竞合包容关系举例:故意伤害罪与故意杀人罪、114条与115条1款处理:法条竞合理论体系二:大陆法系国家刑法理论将法条竞合分为四种情况
特别关系补充关系吸收关系择一关系张说认为 从实质上看，法条竞合的基本类型为特别关系，其中补充关系是特别关系的另一种表述，值得独立讨论。其中“包容关系”也是特别关系的外在表现吸收关系要么属于包括的一罪，要么属于想象竞合法条竞合至少以构成要件的行为部分重叠为前提，故择一关系被否定理论体系三:我国部分学者概括的四种法条竞合 独立竞合包容竞合交叉竞合偏一竞合特别关系概念从一个行为触犯两个罪名的角度看:一个行为既符合A法条(普通法条)的犯罪构成，又符合B法条(特殊法条)的犯罪构成。单纯从两个法条的逻辑关系看:甲法条(刑罚规范)记载了乙法条的全部特征(或要素)，但是同时至少包含一个进一步的特别特征(要素)使之能够区别于乙法条，即乙法条为A，甲法条为A+a。特别法条增加的要素，包括表明不法增加和减少的要素、表明责任增加或减少的要素。范围加重构成要件有的加重构成要件成立新罪:强奸罪(行为程度加重)与强制猥亵罪、猥亵儿童罪(对象加重)与强制猥亵罪有的加重构成要件不成立新罪，但仍然是特别法条:结果加重犯与基本犯、情节加重犯与基本犯、奸淫幼女与强奸妇女减轻构成要件280条1款(伪造、变造、买卖国家公文、证件、印章罪“情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”)与同条3款(伪造、变造、买卖身份证件罪“情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”)比较少见结合犯的构成要件结合犯指原本独立的犯罪行为，根据刑法明文规定，结合成为一个犯罪的情况。
结合犯的特征:结合犯结合的犯罪，原为刑法明文规定的数罪结合犯讲原来的数罪结合为一罪，包括A罪+B罪=C罪(结合为一个新罪，日本常见)、A罪+B罪=A罪或B罪(我国常见)数个原本独立的犯罪被结合为一罪后 失去原本独立犯罪的意义，成为结合犯的一部分必须基于刑法明文规定举例:239条1款与2款“犯前款罪，杀害被绑架人，或者故意伤害被绑架人，致人重伤死亡的”240条3项“奸淫被拐卖的妇女”318条“组织他人偷越国(边)境罪”中，第1款第(四)项规定“剥夺或者限制被组织人人身自由的”，第(五)项规定“以暴力、威胁方法抗拒检查的”，但是第2款又规定“犯前款罪，对被组织人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为，或者对检查人有杀害、伤害等犯罪行为，依照数罪并罚的规定处罚。”。张说认为:既然刑法已经将组织者实施组织犯罪时通常实施的两种行为(第四项的非法拘禁罪和第五项的妨害公务罪)规定为法定刑升格条件，因此对这两种罪不能认定为独立犯罪实行并罚。只有当对被组织人和检查人实施这两种犯罪以外的其他犯罪时才可以按照第2款并罚，此外，从刑法强调数罪并罚的规定来看，行为人实施组织犯罪同时实施其他犯罪行为到我不宜归入第1款第(七)项“有其他特别严重情节的”，而应当实行数罪并罚。据此，刑法318条规定了“组织他人偷越国(边)境罪+非法拘禁罪/妨害公务罪=前罪”。值得注意的是，第四项“剥夺或者限制被组织人人身自由的”有两种情况，第一种是被组织者自愿的，第二种是违背被组织者意愿的。只有第二种才构成犯罪。 处理:规定结合犯的属于特别法条，应当以该特别法条论处，即按照一罪论处。加重责任要素364条“传播淫秽物品罪”与363条1款“制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪”(增加“以牟利为目的”的责任要素)175条“骗取贷款罪”与193条“贷款诈骗罪”(增加“以非法占有为目的”的责任要素)从逻辑上讲存在“减轻责任要素”特别关系的条件逻辑的包容性属于形式条件:是指不需要借助案件事实，只需要通过对构成要件的解释就可以发现一个构成要件的内容包容了另一个构成要件的全部内容时，就可以肯定特别关系区分一:滥用职权罪与私放在押人员罪，任何形式的私放在押人员行为都是滥用职权的一种表现，所以二者构成法条竞合。区分二:盗窃罪与危害公***安全罪中的“破坏型犯罪”。破坏交通工具罪等破坏罪要求效用的减少或者丧失，并不要求交通工具等犯罪对象的转移占有，而盗窃罪要求转移占有，因此只有盗窃行为同时使交通工具等犯罪对象效用减少或者丧失，进而危害到公***安全时，才同时触犯两罪，也即只有借助案件事实才能得出一行为触犯两个罪名的结论 这属于想象竞合犯。法益的同一性(有争议)实质条件之一:评价犯罪行为不法的性质犯罪行为是侵犯法益的行为，只有普通法条和特殊法条保护同一法益时，适用一个法条才能全面、充分评价整个犯罪行为的不法内容(不法的性质)法益的同一性要求法益主体的同一性区分:一个行为既伤害了A，又杀死了B。(想象竞合犯)区分:公司工作人员盗窃单位电脑卖给不知情的甲。(倘若认为其属于一个行为，则属于想象竞合犯)不法的包容性实质条件之二:评价犯罪行为的不法程度只有既评价了不法的性质(侵犯了何种法益)，又评价了不法的程度才可以全面、充分的评价犯罪行为的不法内容。想象竞合犯与法条竞合犯的区分:取决于适用一个法条能否全面、充分评价一个犯罪行为的不法内容。区分:151条第3款(走私国家禁止进出口的货物、物品罪)与153条第1款(走私普通货物、物品罪)。只有当走私禁止进出口的货物、物品偷逃应缴税额较大或巨大时才可以认定为法条竞合。当偷逃数额特别巨大时，153条1款最高可达无期徒刑，而151条3款(特别法条)最大只有五年以上有期徒刑，这样继续认定为151条3款无法全面、充分评价该犯罪行为的不法内容中的不法程度。特别关系的处理规则两种处理路径为了结论合理，实现刑法正义，在“特别法优于一般法”的原则下，有限适用“重法优于轻法”严格、合理确定特别关系后(将适用重法条的情形排除在特别关系之外)，适用“特别法优于一般法”适用“特别法优于一般法”之后，一般法的意义:在适用特别法的犯罪由于实体或者程序上的原因不受处罚时，可以适用一般法。举例:甲着手持枪抢劫，在未压制对方反抗，未造成被害人损害时，主动放弃持枪，以其他方式抢劫财物。此时构成抢劫罪的基本犯既遂与持枪抢劫中止，若适用特别法则必然适用24条2款“对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚;造成损害的，应当减轻处罚”。此时只有认定为普通的抢劫罪才符合罪刑法定原则。举例:特别法为告诉才处理的罪，在被害人没有告诉时，只能采用一般法。 只要不违背量刑原则，量刑时应当考虑被排除适用的一般法。举例:236条规定(强奸罪，特别法)“公***场所当众强将妇女的”，“处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”; 237条2款(强制猥亵罪，一般法)规定“聚众或者在公***场所当众犯欠款罪的，”，“处五年以上有期徒刑”。当行为人在公***场所强奸妇女未遂，而又同时构成强制猥亵妇女的，如果认定为在公***场所当众强奸妇女，并适用未遂的，则量刑不得低于五年有期徒刑。***同犯罪案件中，可能对一部分犯罪人使用特别法，另一部分犯罪人适用一般法。举例:正犯持枪抢劫，但是帮助犯不知道主犯持枪的事实。正犯使用特别法条(持枪抢劫)，帮助犯适用一般法(普通抢劫)特别法条的适用前提结论:特别法条的适用以行为完全符合普通法条为前提。逻辑关系:普通法条是广义的“属”，属于“上位概念”，特别法条是狭义的“种”，属于“下位概念”。特别法条是在完全包含普通法条的基础上，增加了一个特殊要素，进而限定了犯罪构成。特别关系中，普通法条与特别法条的两种包容关系。完全包容关系237条1款强制猥亵罪与2款在公***场所当众强制猥亵的 部分包容关系258条重婚罪与259条破坏军婚罪，只有符合重婚罪的“明知他人有配偶而与之结婚”，才能进一步构成“明知是现役军人的配偶而与之结婚”。同居则不包含在内。特别法条内容不周全的处理第一，何为特别法条内容周全? 是指特别法条将普通法条的某种行为予以特别规定时，由于某种原因(1、立法者的疏漏，2、立法者有意为之，3、司法解释不当，4、其他原因)，其内容相对于普通法条而言，存在缺失。 第二，如何处理特别法条内容不周五的问题? 当立法者不是为了限制处罚范围，而是因为特别法条的地位等原因导致特别法条内容不周全，对不符合特别法条却符合普通法条的行为，应按照普通法条处理。举例:398条1款“国家机关工作人员违反保守国家秘密法的规定，故意或者过失泄露国家秘密，情节严重的 ，处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑”(故意/过失泄露国家秘密罪，普通法条)与 432条1款“违法保守国家秘密法规，故意或者过失泄露军事秘密，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。”可能出现的案件:现役军人泄露国家非军事秘密。此时，只能适用普通法条当立法者由于疏漏导致特别法条内容不周全时，对特别法条没有规定的行为仍然按照普通法条处理。举例:280条1款“伪造、变造、买卖或者盗窃、抢夺、毁灭国家机关的公文、证件、印章的......、”规定了6种行为，但是375条1款规定“伪造、变造、买卖或者盗窃、抢夺武装部队公文、证件、印章......”只有5种行为，此时毁灭武装部队公文、证件、印象的行为只能按照普通法条定罪。在刑事立法为了限制处罚范围而使特别法条规定不周全时，对不符合特别法条的行为不得依照普通法条处理。(实质是普通法条规定比较完整，但是为了限制处罚范围或者避免扩大处罚，采用特殊法条的形式将普通法条的部分行为做了限制性规定，进而导致符合普通法条的行为不成立普通法条犯罪)280条1款规定伪造、变造、买卖、盗窃、抢夺、毁灭国家机关公文、证件、印象的犯罪，但是同条3款将“伪造、变造、买卖居民身份证、护照、社会保障卡、驾驶证等依法可以用于证明身份的证件的”行为规定为独立犯罪(特别法条)，并且3款的法定刑低于1款，这说明立法者设置3款的目的是为了限制处罚范围，即立法者认为盗窃、抢夺、毁灭身份证件的行为不值得科处刑罚。所以，当行为人盗窃、抢夺、毁灭身份证件的，不构成普通法的犯罪。刑法本身并不存在特别法条不周全的现象，但司法解释导致法条不周全时，在司法解释具有法律效力的情况下，对相关行为可以使用普通法条。补充关系——一种特殊视角的特别关系何为补充法条?补充法条的特点:为了避免基本法条对保护法益的疏漏，有必要补充规定某些行为成立犯罪。补充法条规定的构成要件要素，少于或者低于基本法条的要求，或者存在消极的构成要件要素。基本法条为A，补充法条为A-b实质上，补充法条是基本法条的兜底规定，其所规定的犯罪不法程度必然轻于基本法条的犯罪。处理:基本法条优于补充法条明示的补充关系(形式的)与默示的补充关系(实质的)第一，明示的补充关系，分则条文要么通过对构成要件的描述显示出补充性，要么通过对适用法条的规定显示出补充性，在此场合，应当直接根据明文规定适用分则条文。
151、152、347条为基本法条(规定了各种具体的走私犯罪)，153条为补充法条(规定走私151、152、347条以外的货物物品构成犯罪)，如果没有153条兜底，刑法处罚的走私行为就仅限于151、152、347条。140条(生产、销售伪劣产品罪)与141_118条(依次为生产、销售假药/劣药罪，生产、销售不符合安全标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪、......)第一种关系:构成140条要求销售金额5万元，而141_148无次构成要件，此时，140是基本法条，141_148是补充法条。第二种关系:141_148将具体危险或实害结果作为构成要件要素(141和144除外)，而140无次规定，此时，141_148是基本法条，140是补充法条。所以有149条的规定第二，默示的补充关系是根据法条竞合的基本原理推导出来的。我国刑法分则存在两类，应当直接根据明文规定适用法条。 第一类，独立预备罪的不法程度轻于原本的既遂犯，独立预备罪属于补充法条。120之二(准备实施恐怖活动罪)与具体的爆炸，杀人等罪。 第二类，危险犯相对于实害犯而言，属于补充法条。114条与115条1款。 补充关系与特别关系没有实质区别，主要是观察角度的不同而形成的两种关系。换言之，“补充关系的形成，系指阻截规范与基准规范的关系，亦属于规范内部之静态关系，此种关系的观察，应为由下而上的观察方向，从此以观点而言，补充关系的观察方向，正好与特别关系形成反向关系，二者形成规范彼此间静态观察的双向关系。”