劳动法的发展趋势
、劳动法调整方式上的转变——从政策调整到法律调整
在计划经济体制下，以法律调整劳动关系的理念并没有得到贯彻，行政指令一度代替法律调整成为主要方式，国家政策对劳动法颇有影响，尤其是在计划经济后期，法律虚无主义盛行，政策对劳动法的影响更为强大。社会主义市场经济的确立为劳动法调整范式的转变创造了契机。市场经济崇尚法治，要求市场行为在法治框架下推行，构建完备的法律体系是建设社会主义市场经济的迫切要求，为此，法律调整手段在劳动法领域的地位得以确立，以《劳动法》为核心的劳动法体系，改变了以往劳动关系的行政调整模式和按照用人单位所有制性质管理劳动关系的模式，形成了市场经济下劳动关系调整的基本模式。然而，这一转变并非彻底，劳动立法在很长一段时期仅以法规、规章为主要形式，效力层级低，最高国家权力机关制定的劳动法律寥寥可数。劳动规章也是劳动法的法源之一，但严格意义上，司法实践中处理劳动争议的法律依据应当是法律和行政法规，部门规章只能作参考，其法律效力不高，会在一定程度上影响劳动法治化进程。自我国确定“依法治国、建设法治国家”以来，劳动立法的这一局面有所改观，尤其是在社会立法受到重视之际，《就业促进法》、《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》三大法的出台，使劳动就业、劳动合同、劳动争议处理制度等重要领域的法律规范效力层级提高，劳动法律体系得以完善，推动了劳动法领域以法律调整为范式的转变。《社会保险法》（草案）的审议，以及学界对集体合同制度的研究和立法探讨，必将使这一趋势延展到劳动法的各领域，实现劳动法律体系的全面发展。劳动法在调整方式上的转变，为劳动关系当事人的行为提供了准则，劳动者合法权益的实现有了法律的保障和救济的途径。
劳动立法贯彻法律调整手段的理念，对变化着的社会现实作出回应，这在新形势下得到了充分体现。在劳动法主要调整对象的劳动关系中，事实劳动关系的法律调整和非典型劳动关系的法律规制即是很好的例证。事实劳动关系是指劳动者与用人单位之间已经形成从属性劳动，但不符合书面劳动合同要件的劳动关系。它具备了劳动合同关系的实质特征，只是缺乏法定的形式要件。事实劳动关系的出现，与《劳动法》将订立书面劳动合同作为法定义务的规定密切联系。《劳动法》第十六条规定：“建立劳动关系应当订立劳动合同。”第十九条规定：“劳动合同应当以书面形式订立。”从字面意思上来看，两个“应当”似乎表明劳动法用强制性的规范将订立劳动合同作为劳动关系建立的唯一合法标志，这导致实践中产生的大量事实劳动关系一度被认为是非法劳动关系而排除在劳动法规范之外。用人单位故意不与劳动者签订劳动合同，想借此规避其所应尽的劳动法义务，使这部分劳动者群体的合法权益得不到有效保护。为填补这一漏洞，劳动部、最高人民法院相继作出解释，将事实劳动关系纳入劳动法调整范围，2005年劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》也对如何认定劳动关系提供了法律依据，但效果并不甚好。《劳动合同法》厘清了劳动合同签订、劳动关系建立和实际用工三者之间的关系，不再将劳动合同作为劳动关系建立的唯一表现形式，仅是作为书面证据，劳动关系建立以实际用工为判断标准，并对不签订书面劳动合同的行为规定了支付双倍工资、劳动关系转为无固定期限劳动合同等法律责任，强化了法律后果。上述规定使因不签劳动合同而导致事实劳动关系的现象有所改观：在2005年《劳动法》实施的检查中，中小型非公有制企业劳动合同签订率不到20％，个体经济组织的签订率更低；而《劳动合同法》颁布实施以来，全社会劳动合同意识普遍提高，劳动合同签订率明显上升，全国规模以上企业劳动合同签订率达93％，新签劳动合同的平均期限有所延长，就业、再就业工作力度进一步加大，企业职工尤其是农民工权益保障工作得到加强。[11]
非典型劳动关系是适应了市场需求的灵活性和劳动者自主择业的需要而出现的劳动关系，学界对其尚未形成准确的界定[12]，其在实践中的表现形式多样，如劳务派遣、兼职、非全日制用工、承包经营、临时用工等。非典型劳动关系同样具备了劳动关系的本质属性，只是与典型劳动关系相比，从属性的程度有所弱化。从属性是劳动关系的最大特色，从内容来看，可分为人格上、经济上和组织上的从属性。传统的标准劳动关系强调从属性的一致性和重合性，劳动者在特定的工作场所、劳动方式、组织规则方面接受用人单位的控制，而在非典型劳动关系下，这三种从属性在一定程度上被分化，尤其是组织从属性弱化，如劳务派遣关系中存在被派遣劳动者、派遣单位、用工单位三方主体，派遣单位向劳动者支付劳动报酬、缴纳社会保险费等，劳动者却在工作中受用工单位的管理和监督，派遣单位和用工单位对劳动者在组织上的控制弱化。劳动派遣突破传统劳动关系中雇主与雇员的一一对应关系，形成了三角互动关系，其最大的特点是雇佣与使用相分离。这类劳动关系并非为劳动法所鼓励，但在原有的劳动法下找不到相应的制度规范，成为用人单位借以规避劳动法义务的工具。实践中长期派遣、自我派遣、再派遣现象普遍，劳动者获得的报酬相对低，劳动条件不高，派遣单位与用工单位互相推诿责任，劳动者的合法权益极易受到侵害。为此《劳动合同法》以专节规定了劳务派遣，包括劳务派遣单位、用工单位和劳动者的权利义务，劳动者的劳动条件，劳务派遣单位和用工单位的义务，同工同酬等内容，在一定程度上保护了劳动者权益。《劳动合同法》的规定也有不足之处，比如对劳务派遣工作岗位的临时性、辅助性、替代性规定模糊，没有明确的判断标准。但是，该法确为劳务派遣的规制提供了立法指引，将劳务派遣行为纳入法律调整范畴。非全日制用工也是非典型劳动关系的一种主要形式，在实践中被广泛采用。非全日制劳动者与用人单位之间的劳动关系松散，劳动者的权益易受侵害。2007年随着麦当劳、肯德基、必胜客等多家国际知名企业大量使用非全日制工时，在规避劳动法管辖、不执行当地小时工资标准、超时使用员工、不为员工缴纳工伤保险等方面涉嫌非法用工事件的曝光，非全日制用工成为社会关注的焦点。《劳动合同法》在劳动和社会保障部《关于非全日制用工若干问题的意见》的基础上，设专节从最高周工作时间、非全日制劳动合同的形式和解除、试用期条款、劳动报酬等方面规范非全日制用工行为，为保护非全日制劳动者的合法权益提供了立法依据。
2、劳动法价值观念上的转变——确立和深化了倾斜保护劳动者和保护劳动者基本权利的原则
“价值问题虽然是一个困难问题，它是法律科学所不能回避的，即使是最粗糙的、最草率的或最反复无常的关系调整或行为安排，在其背后总有对各种相互冲突和相互重迭的利益进行评价的某种准则。”[13]价值之功能在于为思想和行为提供理论框架，为现行制度提供解释和说明，确定法的价值取向，它有助于对立法设计提供方向指引。劳动法所具有的社会法属性决定了其以保护劳动者的劳动权为价值标准，这在学界已形成了***同的范式。
劳动法以劳动关系为主要调整对象。在劳动关系中，劳动力拥有者与劳动力使用者分离，劳动者必须通过提供劳动才能实现生存权，而资本追逐利益最大化的本性使其具有优势地位，二者之间存在天然的不平等。用人单位的经济优位、劳动力市场的供求不平衡以及信息的不对称使劳动者处于弱势地位，劳动关系所特有的人身属性又使劳动者在人格和经济上都从属于用人单位，“强资本、弱劳动”的局面长期存在。因此，劳动法在尊重劳动关系当事人意思自治的基础上必须有公法的介入，实行国家干预，通过立法矫正劳动关系中的不平等地位，以达到实质平等，正是在这层意义上，劳动法具有社会法属性，属于第三法域，而保护劳动者的劳动权以实现维护社会公平正义，是劳动法的社会法属性使然。劳动权是劳动者的基本权利，也是人权的重要内容，具有生存权和发展权的属性。在我国，劳动权的涵盖面很广，是多项具体权利的集合，包括劳动就业权、劳动报酬权、休息休假权、劳动保护权、职业培训权、社会保险权、提请劳动争议处理权、组织工会和参与民主管理权等内容。
“倾斜保护劳动者合法权益”的立法宗旨是劳动法保护劳动权的价值取向在劳动立法中的集中反映。《劳动法》第一条开宗明义地规定“为了保护劳动者的合法权益，调整劳动关系，建立和维护适应社会主义市场经济的劳动制度，促进经济发展和社会进步，根据宪法，制定本法”，明确了倾斜保护原则。劳动保护、集体合同、劳动争议处理等单行立法在规则设置上也体现了倾斜保护原则。《劳动合同法》在制定过程中对立法宗旨的表述有所反复，引起“单保护”与“双保护”之争，即立法宗旨应表述为“保护劳动者的合法权益”还是“保护劳动者和用人单位双方的合法权益”，争论的焦点在于是强化对劳动者的保护还是对劳动者和用人单位实行平等保护。劳动法从民法中分离出来的根本原因就在于劳动关系的特殊性使劳动者和用人单位并非在实质上处于同等地位，法律从社会公平正义的目的出发，必须给予弱势群体倾斜保护，如果对双方平等保护，完全可以由民法来规范，劳动法成为独立法律部门也就失去了原有的意义。当然，保护劳动权并不等于不保护用人单位的权益，而是在保护双方权益的基础上倾斜保护劳动权。正是基于对劳动法整体体系的考量、劳动关系双方不平等的实质以及我国劳动关系强资本弱劳动的现状，《劳动合同法》将保护劳动权的立法价值贯彻始终，规定“明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益”。这表明立法在强调对劳动关系双方利益保护的同时倾斜保护劳动者的合法权益。
在新形势下，劳动法保护劳动权的立法价值理念得以深化。“国家尊重和保障人权”入宪，党的十六届六中全会要求加快社会领域立法，党的十七大报告提出“加快推进以改善民生为重点的社会建设”，为社会法提出了重大的立法指向变化。人权、民生与劳动者的生存权密切相关，生存权是人权的重要内容，对人权的保障即是对生存权的关注，而民生问题的解决也意味着对劳动权保护的强化。国务院新闻办公室于2009年4月13日发布的《国家人权行 的宪法原则，既尊重人权普遍性原则，又从基本国情出发，切实把保障人民的生存权、发展权放在保障人权的首要位置，在推动经济社会又好又快发展的基础上，依法保证全体社会成员平等参与、平等发展的权利。
这一理念也被贯彻到劳动法的具体制度中。以劳动权保护的状况来考察，一方面，劳动权保护的主体范围不断扩大。《劳动法》将受劳动法保护的劳动者限定为与境内企业、个体经济组织形成劳动关系的劳动者以及与国家机关、事业组织、社会团体建立劳动合同关系的劳 动者，其调整范围过于狭窄，已受到学界的质疑。随着用工主体的多元化，劳动合同法的适用范围有所扩大，与民办非企业单位等组织形成劳动关系的劳动者，以及一部分在事业单位实行聘用制的劳动者，被纳入到《劳动合同法》的调整范畴。特殊劳动者群体的合法权益保护一直受到劳动法关注，并有了进一步发展。这类群体因其生理、心理等因素，是劳动者中的弱势群体，权益更易受到侵害，需要法律给予特别保护。我国制定了相关规定来保护女职工、未成年工、下岗职工、农民工等的劳动权，2008年修订的《残疾人保障法》以及2007年出台的《残疾人就业条例》更是从多方面来保障残疾人劳动权的实现。在特殊群体弱势地位凸显以及就业歧视现象严重的形势下，《就业促进法》将实践中极易遭受劳动就业歧视的少数民族、传染病病原携带者、农村劳动者等群体纳入调整范围，为其提供公平的就业环境和就业机会，并规定违法实施就业歧视的，劳动者可以向人民法院提起诉讼，为遭受就业歧视的劳动者提供了救济途径。另一方面，劳动权保护的内容不断完善。劳动就业权是劳动者行使劳动权的基础权利，在平等的理念下，就业机会平等是应有之义，针对社会中的各种歧视现象以及原有立法的不足，学界对就业歧视展开了深入研究，国家也通过《就业促进法》，明确国家的责任和用人单位的义务，以保障劳动者的劳动就业权。立法对劳动权的保护从最初建立劳动安全卫生制度保障劳动者的生命权为基础，发展到对劳动者健康权的保护，其典型代表是颁布了《职业病防治法》、《使用有毒物品作业场所劳动保护条例》、《职业健康监护管理办法》等一系列规定来预防、控制和消除职业病危害，防治职业病，保障劳动者健康权。由于科技的发展和社会的进步，保障劳动者的人格权也成为劳动法范式在价值理念上深化发展的体现，最典型的是保障劳动者的隐私权以及对工作场所性骚扰侵权的规制。以工作场所性骚扰为例，其危害可以是多方面的，对受害人而言，损害其身心健康，还往往因被迫辞职造成经济上的损害，对雇主而言，不但会形成员工彼此间之猜忌敌对，而且也会造成士气低落及生产力降低，由于整个工作环境气氛恶劣，更易产生工作效率降低、缺席率变高及员工跳槽流动性增加之困境。
工作场所性骚扰在国外不仅作为一种就业歧视，而且是一种性别歧视，有专门立法予以规制，如美国历经多次修正的《民权法》已成为提起工作场所性骚扰诉讼最重要的法律依据。我国台湾地区也于2002年颁布了“两性工作平等法”，规制工作场所性骚扰行为。我国目前没有规范工作场所性骚扰的直接规定，但实践中已出现了不少相关的案例，如2001年西安市某国有企业女职员起诉要求其男上司因对自己进行了长达7年的性骚扰赔礼道歉案件，是我国首例进入法律程序的性骚扰案，该案由于证据不足以证明性骚扰事实的存在，被驳回起诉。针对女职员受性骚扰的困境，2005年修订的《妇女权益保障法》首次在法律层面明确了“禁止对妇女实施性骚扰”，并规定了对受害人的救济途径，其虽然并未将性骚扰局限于工作场所，但对规制工作场所性骚扰、保护劳动者的权利迈出了一步。地方法规在贯彻实施该法时作了补充和完善，如2007年四川省《〈妇女权益保障法〉实施办法》（修正案）中，强调“用人单位和雇主应当采取措施预防和制止工作场所的性骚扰”，并规定“对妇女实施性骚扰，单位或雇主有过错的，应当承担相应的赔偿责任”。工作场所性骚扰问题复杂，还有待深入研究。
3、劳动法定位上的转变——从国家本位到社会本位
劳动法遵循国家本位范式，是计划经济思想在法律上的反映。计划经济体制的特点是中央高度集权，把全国作为单一的经济组织，实行“劳资大统一”的管理模式。在国家本位下，劳动关系国家化趋势明显。新中国成立以来，全民所有制企业占主要比例，受国家领导和计划安排，所有权和经营权合一，企业自身没有独立自主的经营权，劳动关系的当事人实际上是国家和劳动者，国家实行统包统配，劳动者在择业上没有选择权，进入单位后便具有固定工身份，劳动关系固化；在工资报酬上由国家统一定级，劳动者干好干坏都一样，此即所谓的“铁饭碗”、“铁工资”。与此相适应，劳动者对国家有较强的人身依附性，国家主要以行政手段调整劳动关系，尤其是国家根据用人单位所有制形式，对劳动者的权利和义务制定了不同的劳动标准，行政化色彩浓厚；劳动法调整模式单一，注重当事人意思自治的劳动合同制度没有形成，由国家制定标准实行管理是主要形式。
国家本位劳动法范式的确立，与我们如何看待个体利益与国家作用之间的衡平密切联系。劳动法具有私法属性和公法属性，但是在计划经济体制下，劳动关系中私的因素被忽视，用人单位不是劳动关系的主体，劳动者在劳动关系中也只是服从国家安排，个体利益几乎没有生存的空间，而是与国家利益高度一致，由此，国家的作用被强化，管理职能突出，公法因素被无限放大，可以说，这一时期将劳动法定位为公法似乎更为准确。随着市场经济的建立，用人单位的主体地位确立，有了对自身利益的追求，尤其是多种所有制形式的并存和发展，权利意识的复苏也使劳动者的个体地位强化，不同主体之间利益的冲突形成了多元利益格局。新形势下，再固守原有的劳动法范式，已无法适应时代发展。基于对个体的关注和解决利益冲突的考量，劳动法范式向社会本位转变，而这种转变并非一蹴而就。《劳动法》以社会本位为范式，建立了一套社会化的调整体制，但《劳动法》从1979年起草到1994年正式出台，历经15个春秋，跨越计划经济与市场经济两大时期，尽管市场取向明确，突破了所有制界限而赋予各类企业平等的法律地位，建立了统一适用的劳动规范，但某些调整劳动关系的制度还留有计划经济时代的痕迹。在对劳动法修改和完善的过程中，劳动法实现了从国家本位到社会本位的蜕变。社会本位突出了对个体利益和社会利益的关注：在劳动就业上，改革国家统包统配的就业方式，确立了劳动者的自主择业权和用人单位的用工自主权，实行双向选择；在调节劳动关系方面，引入劳动合同制度，引导劳动者和用人单位通过平等协商建立劳动关系，并通过集体合同制度提高劳动者的谈判能力，保障劳动者权益；在工资分配上，用人单位享有工资分配自主权，并积极推动工资集体协商机制，赋予劳动者民主参与工资分配权；进行社会保险制度改革，保障劳动者的生存权；等等。
劳动法要实现社会本位，关键是处理好国家和政府在调整劳动关系中的职能。有学者围绕国家干预，提出了“社会劳动关系三方主体论”、“政府权利主体论”、“政府义务主体论”等理论，其核心是将国家作为劳动关系主体。由于劳动法兼具私法属性和公法属性，国家在不同的劳动关系领域发挥的作用也不尽相同，劳动关系的平等属性要求尊重当事人的意思自治，劳动关系的隶属性则要求国家进行干预，因此国家能否成为劳动关系主体不能一概而论，确定政府的职能和角色应明确具体的劳动关系领域。在具有私法因素的领域，劳动者和用人单位是劳动关系的主体，国家和政府的主要职能是尊重劳动者和用人单位享有充分的自由协商空间，为双方提供制度保障。如在劳动就业方面，劳动者和用人单位享有双向选择权，政府的主要责任在于创造公平就业环境和公平就业机会；在劳动关系协调法方面，劳动者和用人单位是劳动合同和集体合同的主体，国家可以通过任意性规范引导双方协商，但不能强制决定合同的具体内容。在具有公法因素的领域，国家则需要通过强制性规范主导劳动关系的调整，保障劳动者权益，这集中体现在劳动标准法方面，国家制定最低劳动标准，为劳动者的权利和义务设定最低限度，劳动者和用人单位之间的约定不能突破这一限度，否则约定无效，适用国家标准的目的是保障劳动者的基本权益；在劳动监察方面，国家的职能是履行法定职责，通过劳动监察有效预防、纠正用人单位违反劳动法的行为，从执法上保障劳动权的实现。
4、劳动法调整模式上的转变——从单一模式到个体自治、团体自治和国家强制三种模式***存
基于对个体利益和社会利益的考量，劳动法确立了个体自治、团体自治和国家强制三大调整模式，在制度领域，则体现为劳动合同、集体合同和劳动基准三大制度调整劳动关系，***同发挥作用。一方面，劳动法具有私法属性，单个的劳动合同是劳动者意思自治的结果，需要个体自治予以调整，劳动合同制度旨在尊重和保障当事人的意思自治。另一方面，由于劳动者在劳动关系中所处的弱势地位和劳动社会化的因素，个体自治不足以保护劳动者的权益，因此劳动立法不仅强调劳动合同当事人合意的平等性，还注重合同内容在客观上的妥当性，防止双方之间因地位的不平等导致自由协商的结果严重失衡，损害劳动者权益。团体自治和国家强制正是实现这一保护功能的机制。团体自治旨在通过团体力量为劳动者争取更有利的劳动条件，在劳动者和用人单位之间利益的差异中寻求平衡；国家强制则以国家公权力干预劳动合同自由的任意性，设定最低劳动标准，界定当事人意思自治的界限，防止用人单位随意损害劳动者权益。
受社会本位范式的影响，我国劳动法在调整模式上也经历了范式的转变。在国家本位下，由于对个体权利意识的忽视和对国家作用的强化，劳动关系完全纳入行政管理调整，以私法方式调整劳动关系被完全排除，国家制定劳动标准，实行国家强制是当时唯一的调整模式。随着权利意识的复苏和市场经济观念的深入，劳动合同制度得以推行。从1986年国务院发出《国营企业实行劳动合同制暂行规定》等规定以来，过去的固定工制度被打破，建立起了劳动合同制度；《劳动法》总结劳动合同制度经验，以立法的形式专章规定了劳动合同制度；《劳动合同法》在此基础上对劳动合同的订立、变更、解除、终止等内容进行了补充和完善，为劳动者和用人单位通过平等协商建立劳动关系提供了良好的平台。劳动合同制度在我国的发展历程表明：个体权利受到关注，劳动法的私法属性得到重视，个体自治调整模式的地位由此确定下来并以国家强制和团体自治为保障。